Nro. Receptoría	Q-3BA-7-C2014
Nro. 1ra. Instancia	13662-14
Nro. 2da. Instancia	Sin Datos
Nro. 3ra. Instancia	Sin Datos
Carátula	ASOCIACION CIVIL ARBOL DE PIE C/ FERNANDEZ, EZEQUIEL S/ AMPARO COLECTIVO (S-08)
Tipo de Proceso	AMPARO COLECTIVO

Descricpión	Resolución.
Fecha Proveído	23/05/2016
Organismo	Juzgado Civil,Comercial y Mineria Nº5 - Secretaría Nº1 - S.C. de Bariloche

IIIª Circunscripción Judicial de Río Negro.
Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Comercial y Minería Nro. 5
Secretaría única
Tomo:
Resolución:
Folio:
María Luján Pérez Pysny, Secretaria Subrogante

San Carlos de Bariloche, 23 de mayo de 2016.-
VISTOS: Los autos "ASOCIACION CIVIL ARBOL DE PIE C/ FERNANDEZ, EZEQUIEL S/ AMPARO COLECTIVO (S-08)" (Expte. 13662-14).-

Y CONSIDERANDO:

1º) Que a fs. 1/35 interpone acción de amparo ambiental la Asociacion Civil Arbol de Pie por medio de sus representantes, en los términos de la ley provincial 2779, en contra del Sr. Ezequiel Fernandez.

Sostienen que el demandado ha vulnerado con su accionar, las prescripciones que emanan de los arts. 41 de la Constitucion Nacional, 76 y 84 de la Constitución de Rio Negro, ley nacional 25.675, la ley provincial 2952, ordenanza municipal 304-CM-89, y art. 189 de la Carta Orgánica local.

Reclaman la reparación en especie del daño (art. 5 ley 2779) y el pago de una indemnización (arts. 6 y 21) equiparable a 50 sueldos del escalafón maximo de la administración pública, siendo este un parámetro que emana del código de aguas.

Asimismo demandan el reconocimiento del daño moral colectivo, por una suma equivalente a la sanción pecuniaria reclamada, con destino a la Cruz Verde de Rio Negro (art. 25 ley 2779).

Como fundamento de la acción, explican que el domingo 28 de abril de 2014, los guardabosques Fernandez y Millalonco constataron el uso de maquinaria pesada trabajando en la margen del arroyo Angostura que une los lagos Moreno y Nahuel Huapi, labrando acta de infracción y pudiendo identificar solamente al Sr. Fernandez entre las personas que se encontraban presentes.

Que los vecinos habían contratado una retroexcavadora sin autorización municipal ni del DPA, a fin de realizar movimientos de suelo en el lecho arroyo retirando un tronco que impedía el acceso de vehículos al lugar; con el objeto de profundizar el mismo unos 90 cm.

Que el lugar es un area intangible por ser parte del Parque Municipal Llao Llao, y que el acto lesivo denunciado implica una amenaza grave, concreta y actual, al modificarse la costa del arroyo, lo que afecta el medioambiente y el recurso hídrico.

Que el actuar del demandado es arbitrario e ilegal por contradecir el orden jurídico vigente, que no existe un medio judicial mas idóneo, que se ha demostrado un daño ambiental irreparable e inconmensurable al dragarse una superficie de 900m2 que cambia las características hidráulicas del curso de agua; y porque la eliminación de los guijarros del suelo, impide la construcción de nidos para el desove de los peces.

Citan doctrina y jurisprudencia, y ofrecen la prueba que acredita los extremos invocados por los amparistas.

2°) Que a fs. 36 se admite la legitimación de la amparista, se tiene por promovida la acción y se ordena el traslado.-

3°) Que a fs. 49/100 se presenta el demandado, Sr. Ezequiel Fernandez Mezzadra, solicitando el rechazo de la acción con costas.

En primer término, opone excepción de incompetencia por entender que la causa debe tramitar ante el fuero Federal al tratarse de una cuestión interjurisdiccional (arts. 32 ley 25.675 y 347 inc. 1 del CPCC).

En segundo lugar, explica que la vía intentada no es idónea por ser extemporánea ya que no hay urgencia o inminencia, que no existe arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, y que no puede tramitarse en el presente, la multiplicidad de pretensiones deducidas que requieren debate mas amplio. Entiende que así lo dispone el art. 30 de la LGA, que norma que el amparo no es el único proceso posible para la defensa de los bienes colectivos ambientales. Desarrolla ampliamente sus argumentos en este sentido, a los que me remito por razones de brevedad, toda vez que el Superior Tribunal de Justicia, ya se ha pronunciado sobre la admisibilidad de la vía elegida, ordenando a este Juzgado se trate ahora la cuestión de fondo.

En tal sentido, alega que el hecho acontecido fue legalmente consensuado con la Junta Vecinal Llao Llao tendiente a restituir la navegabilidad del Arroyo, para lo cual se contó con la anuencia de quien ejerce el poder de policía.

Así explica que el curso de agua siempre fue navegable, que para ello siempre contó con intervención del hombre, que por ello no existe acto lesivo e ilegal siendo la demanda fundada en dogmatismos. Que es imposible entender cual fue el daño y que no se expone cual sería el estado anterior cuya recomposición pretende.

Agrega que reconoce la infracción acompañada y la presencia de maquinaria pesada pero niega que haya sido él quien la contrato, que sí retiró el tronco para ingresar y que se realizó el movimiento de suelo. Niega en lo demás los hechos alegados por el amparista.

Finalmente repasa el pasado del Arroyo Angostura, destacando su carácter de vía navegable por parte de los pioneros de la zona y de paso natural entre los lagos Moreno y Nahuel Huapi. Que fue limpiado anteriormente para permitir el paso de las antiguas embarcaciones y que actualmente es visitado por numerosos bañistas que causan el desplazamiento del pedregullo de la costa hacia el fondo del mismo disminuyendo su cauce.

Que el 15 de abril de 2009 como presidente de la Junta Vecinal Llao Llao requirió autorización para restituir la navegabilidad del arroyo, que fue otorgada el 5 de mayo. Que por diversas situaciones el trabajo se fue demorando hasta que en el año 2014 los vecinos hicieron una colecta para afrontar los gastos, iniciando en abril las tareas cuando la situación climática era mas conveniente, contratando la retroexcavadora.

Cuando el 28 de abril se realizaban las tareas fue que concurrieron los guardaparques y se labró el acta de infracción -según Fernandez- de forma falaz, ya que el personal de Parques Nacionales presto conformidad con las mismas siempre y cuando lo extraído se redistribuya en la costa; mientras que el inspector municipal desconoció la autorización de Prefectura y ordenó la paralización de las tareas. Que si hubieran continuado, el lugar hubiera quedado como hacía tiempo atrás. Esto motivó que se presenten un sin fín de notas ante las autoridades (que acompaña a su contestación) y el descargo ante la Justicia de Faltas.

Que la acción del hombre, mas de 100.000 visitantes por año, también genera un cambio en el ambiente modificando las márgenes y obstruyendo el cauce del arroyo. Realiza una estimación del impacto conforme los cálculos del Ing. Xanthaquis. Con ello sostiene la inexistencia del daño ambiental ya que las acciones tomadas pretendieron remediar la acción del hombre. Así concluye a su entender, la Universidad Nacional del Comahue en su informe. Que en todo caso, con la crecida invernal ya no queda ningún rastro de aquello.

Funda en derecho, ofrece pruebas, expresa la ausencia de daño ambiental y en consecuencia de responsabilidad civil. Manifiesta que no procede la reparación pecuniaria ni el daño moral porque primero la legislación prevé la recomposición de las cosas al estado anterior y sólo si eso no fuera posible; la indemnización en dinero. Que existió abuso de derecho en la denuncia y de la personalidad jurídica, por lo que pide que las costas sean soportadas por los directivos y los letrados.-

4°) A fs. 116/118 se desestimaba la excepción de incompetencia planteada, y en segundo lugar, se rechazaba la acción de amparo por considerarse que la presente, requería de un debate mas amplio que el previsto por la ley 2779.

Apelada la misma ante el Superior Tribunal de Justicia, este denegaba el recurso en lo atinente a la cuestión de competencia (art. 20 ley 2779), revocando la resolución en cuanto rechazaba la acción y ordenando se prosiga el trámite (fs. 188/192).

Recibidas las actuaciones y celebrada a fs. 207 audiencia de conciliación; a fs. 209/210 se rechazan los planteos articulados en la audiencia (incompetencia y remisión al subrogante legal) disponiéndose la apertura a prueba de la causa.

5°) Que tanto las cuestiones relativas a la competencia, como a la admisibilidad de la vía elegida por los amparistas, han quedado zanjadas con la resolución del Superior Tribunal de Justicia por lo que en la presente, resta pronunciarse sobre la remediación y los daños reclamados (fs. 192, punto segundo).-

6°) Que, de la prueba producida en la causa, se comprobó que el demandado realizó, con una máquina retroexcavadora bajo sus órdenes, un dragado del cauce sobre la margen derecha del arroyo Angostura (ver fs. 10/17, informe del Grupo de Evaluación y Manejo de Recursos Icticos del Centro Regional Universitario Bariloche, de la Universidad del Comahue, y fs. 19/20, acta de infracción de la Municipalidad de San Carlos de Bariloche).

Ese accionar ilegítimo, ya que incumple lo dispuesto por la Ordenanza 304-CM-89, fue cometido por el demandado en forma personal, ya que no demostró que al momento de realizar dichas tareas ejerciera la representación de la Junta Vecinal Parque Llao Llao o de otros vecinos.

A su vez, dicho dragado parcial, generó alteraciones en el ambiente, pues afectó el flujo del Arroyo Angostura y las posibilidades de reproducción de la fauna que habita el lugar por lo menos, de manera temporal.-

Así, se observa de los informes aportados que:

a) el CRUB (fs. 8/17) con fecha 5/08/2014 elaboró una evaluación técnica con la participación de Marcelo Alonso, Patricio Macchi, y Santiago Juárez; del que surge que los profesionales en el mes de junio de 2014, visitaron el lugar a fin de evaluar los efectos del dragado del arroyo Angostura que conecta los lagos Moreno y Nahuel Huapi.

Explican que el arroyo es utilizado para los peces nativos y exóticos para moverse entre los lagos y como lugar de desove de las truchas arcoiris durante el invierno y la primavera. Que el dragado pudo haber tenido un fuerte impacto sobre la funcionalidad y calidad del mismo, además de modificar las condiciones del ambiente y las características hidráulicas.

Adjuntan fotografías que ilustran el dragado realizado, sin embargo expresan que es imposible cuantificar la cantidad de material removido por cuanto el aumento del cauce en invierno lo ha redistribuido hacia el fondo. Que el dragado se realizó para dar lugar al paso de embarcaciones de mayor calado, lo que dejó expuesto el fondo de rocas medianas y grandes. Estiman que se intervino una superficie de 900 mts2 del lugar, quedando solo la mitad del cauce disponible para el desove.

Sostienen que la remoción de las rocas pequeñas y guijarros, limita la construcción de nidos, y que ello podría ser permanente; pero que, dada la disponibilidad de sitios de desove y cría para salmónidos en la cuenca, el efecto sobre la actividad reproductiva y el reclutamiento de peces a las poblaciones existentes es prácticamente nulo, por lo que consideran que el principal efecto podría darse en cuanto a las características hidráulicas del curso del agua.

b) A fs. 19/20 se agregan las actas de infracción por el dragado de fecha 28/04/2014, en la que se constata la actividad de una retroexcavadora en el lugar, generando una profundización del cause del curso de agua. En el lugar sostienen los inspectores, los recibió el demandado Fernandez quien exhibió una nota de Prefectura Naval del año 2009 que autorizaba la limpieza del arroyo. Sin embargo expresan que de las consultas telefónicas realizadas, ni Parques Nacionales ni Prefectura Naval Argentina confirmaron la emisión de tal autorización.

Ante la posibilidad de alterar el desove y el equilibrio del nivel del Lago Moreno, queda comprendida la infracción en las ordenanzas 2266-CM11, arts. 3,b y 4,d; 304-CM-1989; y Carta Orgánica Municipal, art. 189.

Se acompaña el expediente municipal (117651 del año 2014) que ilustra lo actuado al respecto.

c) A fs. 22/25 se agrega constatación del movimiento realizado sobre el cauce del arroyo por parte del DPA, quien informa que no ha emitido autorización alguna para su limpieza.

d) A fs. 26/29 se adjunta informe del Ingeniero Buria de la Delegación Regional Patagonica (11/06/2014), que indica que visitó el lugar constatando las alteraciones denunciadas calculando en 335 m2 la intervención del total del lecho (1690 m2). Que se constató asimismo, la presencia de ejemplares de peces en el lugar de importancia reproductiva, sobre la margen no afectada del arroyo.

Como mitigación propone incorporar el material nuevamente de forma manual para que vuelva a alcanzar los niveles de la otra margen del arroyo; esto, además de las precipitaciones haría vuelva a formar parte del lecho. Que la propia dinámica del ambiente hará que gradualmente se redistribuya sin impactos críticos para la fauna. Acompaña las fotografías tomadas en el lugar.

e) A fs. 218/223, el DPA remite los antecedentes de su intervención, aclarando que no pudo realizar un análisis de las condiciones hidráulicas por falta de elementos que previamente debía aportar la Municipalidad de San Carlos de Bariloche, lo que impide conocer a la fecha con certeza, la realidad actual del cauce del arroyo luego de la acreditada intervención.

f) Finalmente, la nota de CONICET acompañada (fs. 274/277) titulada "Cuidar y conocer lo propio y lo ajeno: cómo tratar las especies invasoras"; ilustra sobre la afectación que realizan las especies no autóctonas (introducidas por el hombre) sobre nuestro medio ambiente natural (flora y fauna). Que ello se agrava porque los pobladores no saben cuales especies son nativas y cuales no. Con relación al objeto de la causa, expresa "El impacto de los salmónidos -truchas y salmones- sobre las especies autóctonas ha sido enorme. Puyenes, percas, bagres, peladillas y pejerreyes se ven afectados porque compiten con ellos por el espacio y el alimento y suelen perder la contienda".

7°) Que, a pesar de todo lo informado por los técnicos en la materia, también surge de las probanzas acompañadas, que el Arroyo Angostura, con el transcurso del tiempo y la ausencia de nuevas intervenciones del hombre, habría recuperado sus condiciones ambientales e hidraúlicas originales.

Así, a fs. 235/236, la Administración de Parques Nacionales contestaba el requerimiento efectuado, acompañando un informe en el que sostiene que habiendo transcurrido un año y ocho meses del dragado, no es recomendable realizar una remediación ya que, de intervenir nuevamente el arroyo, se generaría un nuevo impacto.

Y, que, como expresa el Dr. Buria a fs. 10, el aumento de caudal ha generado auto-mitigación, redistribuyendo el material removido. Que por conversaciones con el jefe del área lacustre, el curso de agua habría regresado a su estado natural, observándose fauna icticola de manera normal (28/12/2015).

De lo expuesto, resulta que la acción de remediación requerida ha devenido abstracta porque la misma ha ocurrido naturalmente con la auto-mitigación a la que se refieren los expertos precitados.

Los testimonios recabados, por su lado, dan una explicación concreta de los procesos generados (Xanthakis y Alonso).

8°) Que, en relación a ello, la ley B 2779, que regula la presente acción de amparo en la provincia, dispone en su art. 5° que: "La acción de reparación en especie tendrá lugar siempre que fuere posible recomponer la situación existente con anterioridad al menoscabo o lesión a los intereses o derechos colectivos, sin perjuicio del resarcimiento pecuniario por los daños subsistentes en los términos del artículo 6º..."

Es decir, que la acción de reparación en especie, remediación ambiental o restablecimiento al estado anterior de la producción del daño ambiental, debe efectuarse siempre y cuando ello fuera posible y conveniente en aras a conservar, preservar y proteger el medio ambiente.

Pero si, como en el caso, no resulta conveniente realizar tarea alguna de remediación, pues ello sería contraproducente en tanto provocaría un nuevo impacto ambiental, no cabe adoptar medida alguna al respecto y mantener la situación de hecho existente en la actualidad, hasta tanto la autoridad administrativa competente adopte las medidas que entienda pertinentes y adecuadas para este caso, con la debido resguardo al medio ambiente.

9°) Que en cuanto a los daños colectivos reclamados, corresponde analizar, en primer término, si los mismos se han producido o no, y luego, en caso de estar por la afirmativa, determinar su cuantía.

Al respecto, el art. 27 de la ley 25.675 define al daño ambiental "...como toda alteración relevante que modifique negativamente el ambiente, sus recursos, el equilibrio de los ecosistemas, o los bienes o valores colectivos".

De acuerdo con tal definición legal, considero que en este caso particular no se configura la existencia de un daño colectivo, ya sea patrimonial o moral, pues de los informes aportados a la causa se desprende que no hubo una alteración relevante que hubiera modificado en forma negativa el ambiente, sus recursos, el equilibrio de los ecosistemas, o los bienes o valores colectivos.

Es cierto que hubo una modificación en el dragado del arroyo, pero ello no ha tenido una entidad suficiente, a mi criterio, como para haber ocasionado una alteración relevante en el ambiente, es decir, un daño ambiental susceptible de reparación. Ello, máxime cuando tales tareas se hicieron sólo sobre una margen del arroyo y fueron debidamente suspendidas por la autoridad administrativa de contralor en el momento que se estaban realizando.

A su vez, como en este caso no resulta necesario recomponer la situación al estado anterior, no se evidencia la existencia algún daño patrimonial colectivo que merezca ser resarcido desde el punto de vista económico, ya que no fue necesario incurrir en gastos de reparación, ni resultará necesario en un futuro.

Recuérdese, además, que la acción de reparación pecuniaria por el daño colectivo, procederá siempre que se acreditare la existencia cierta del daño, (art. 6° de la ley 2779).

10°) Que, sin embargo, a pesar de que no existan daños colectivos patrimoniales susceptibles de resarcir, considero que la conducta del demandado es merecedora de la multa prevista por el art. 21 de la ley B 2779, ya que se ha comprobado que incursionó en el arroyo Angostura con una máquina retroexcavadora, sin la autorización administrativa correspondiente, causando una alteración, aunque sea temporal, en las condiciones del ambiente y las características hidráulicas de dicho arroyo.

El demandado pretende justificar su accionar alegando haber tenido una autorización de Prefectura Naval, pero esa autorización estaba supeditada a que se tomaran las medidas preventivas respectivas, a que se tuviera en cuenta una planificación de profundización del canal afectado, y a que se diera intervención a la Subsecretaría de Medio Ambiente de la Municipalidad de esta ciudad por tener ésta última jurisdicción sobre ese sector, condiciones éstas que no se acreditaron haber cumplido. Por lo tanto, no puede invocarse esa autorización para justificar su accionar (fs. 53).

Además, debe señalarse que el pedido de la autorización fue realizado por el demandado en el año 2009 en su carácter de presidente la Junta Vecinal Parque Llao Llao (fs. 51/52) y la tareas de dragado las comenzó a realizar muchos años después -2014-cuando ya no detentaba ese cargo, de lo que se desprende que el demandado ni siquiera era sujeto pasivo-autorizado del permiso que pretende hacer valer para justificar su ilegítimo accionar.

Esta sanción corresponde imponerla aún cuando el arroyo efectivamente hubiera necesitado ser dragado para permitir su navegación, porque en definitiva, la eventual decisión de dragar el arroyo, y en su caso, la ejecución de esas tareas, son facultades propias del órgano administrativo pertinente y no de los particulares, como ocurrió en este caso.

La multa debe fijarse en la suma de $30.000, la que deberá ser abonada por el demandado en el plazo de cinco días mediante deposito en una cuenta especial con destino a la "Cruz Verde Rionegrina" y, luego, acreditar en este expediente la boleta de ese depósito dentro de un plazo de cinco días de efectuado (art. 25 de la ley B 2779).

Dicha multa, prevista por la normativa provincial, importa una sanción pecuniaria disuasiva, cuya finalidad es sancionar conductas reprochables y disuadir su futura ocurrencia; y para su fijación y cuantificación se ha tenido en cuenta, la gravedad del hecho y la gran importancia que posee el bien colectivo que se alteró que se encuentra ubicado dentro de un ámbito geográfico especialmente protegido e inalterable (Ordenanza 304-CM-89).

11°) Que todo lo expuesto en los considerandos que anteceden demuestra que no hay en el presente reclamo un abuso de la personalidad jurídica, ni un abuso de derecho, ni una conducta por parte de la asociación actora que merezca imponerle una condena en costas, ni por ende solidaria en los términos del art. 22 de la ley B 2779, tal como lo requiere el demandado en su responde.

Por lo tanto, tales pretensiones formuladas por el demandado a fs. 95, punto IX deben ser rechazadas, sin más trámite.

12°) Que las costas del presente proceso se impondrán a la parte demandada porque con su conducta ha dado motivo al inicio de este proceso (art. 68 y 69 del CPCC).

13°) Que los honorarios del Dr. Rodrigo García Spitzer, abogado patrocinante de la Asociación Civil Arbol de Pie, deben regularse en la suma de $19.050 de acuerdo con la importancia y resultado de los trabajos realizados que justifican aplicar 25 Jus (arts. 6 y 37 de la ley G 2212). Asimismo, corresponde regularle por la incidencia resuelta a fs.118 la suma de $2.857, correspondiente al 15% de la suma fijada anteriormente (art. 34 de la ley G 2212).

14°) Que los honorarios del Dr. Gerardo Francisco Viegener, abogado apoderado de Ezequiel Fernandez Mezzadra, deben regularse en la suma de $21.336 de acuerdo con la importancia y resultado de los trabajos realizados que justifican aplicar 20 Jus, a lo que se adiciona el 40% por la procuración (artículo 6, 10 y 37 de ley G 2212). Asimismo, por la incidencia resuelta a fs.118, corresponde regularle la suma de $2.346, correspondiente al 11% de la suma referida anteriormente (artículo 34, ley G 2212).

En consecuencia, RESUELVO: I) Declarar abstraca la acción de amparo promovida por la Asociación Civil Arbol de Pie, en mérito a todo lo expresado en los considerandos que anteceden, respecto de la acción de reparación perseguida. II) Rechazar el reclamo de daño colectivo. III) Imponer a Ezequiel Fernandez Mezzadra una multa de $30.000, la que deberá abonar en el plazo de cinco días mediante deposito en una cuenta especial con destino a la "Cruz Verde Rionegrina" y, luego, acreditar en este expediente la boleta de ese depósito dentro de un plazo de cinco días de efectuado. IV) Rechazar lo solicitado por Ezequiel Fernandez a fs. 95, punto IX, del escrito de responde. V) Imponer las costas de lo resuelto a Ezequiel Fernandez Mezzadra. VI) Regular los honorarios del Dr. Rodrigo García Spitzer, abogado patrocinante de la Asociación Civil Arbol de Pie, por los trabajos realizados en este proceso, en la suma de $19.050. VII) Regular los honorarios del Dr. Gerardo Francisco Viegener, abogado apoderado de Ezequiel Fernandez Mezzadra, por los trabajos realizados en este proceso, en la suma de $21.336. VIII) Regular los honorarios del Dr. Rodrigo García Spitzer, abogado patrocinante de la Asociación Civil Arbol de Pie, por los trabajos realizados en la incidencia de fs. 118, en la suma de $2.857. IX) Regular los honorarios del Dr. Gerardo Francisco Viegener, abogado apoderado de Ezequiel Fernandez Mezzadra, por los trabajos realizados en la incidencia de fs. 118, en la suma de $2.346. X) Protocolizar, registrar y notificar lo resuelto.


Cristian Tau Anzoátegui
Juez