Nro. Receptoría	Q-4CI-2-C2014
Nro. 1ra. Instancia	10511/14
Nro. 2da. Instancia	Sin Datos
Nro. 3ra. Instancia	28446/16
Carátula	GIARETTO, MARIANA C ARSA Y OTROS S /AMPARO COLECTIVO S/ APELACION (Originarias)
Tipo de Proceso	APELACION (Originarias)

Descricpión	SENTENCIA-CED.
Fecha Proveído	30/06/2016
Organismo	Secretaría Causas Originarias y Constitucional STJ Nº4

///MA, 29 de junio de 2016.-
Habiéndose reunido en Acuerdo los señores Jueces del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, doctores Enrique J. MANSILLA, Adriana C. ZARATIEGUI, Sergio M. BAROTTO, Ricardo A. APCARIÁN y Liliana L. PICCININI, con la presencia del señor Secretario doctor Ezequiel LOZADA, para el tratamiento de los autos caratulados: "GIARETTO, MARIANA C/ ARSA Y OTROS S/ AMPARO COLECTIVO S/ APELACION” (Expte. Nº 28446/16-STJ-), deliberaron sobre la temática del fallo a dictar, de lo que da fe el Actuario. Se transcriben a continuación los votos emitidos, conforme al orden del sorteo previamente practicado.
V O T A C I Ó N
El señor Juez doctor Enrique J. MANSILLA, dijo:
ANTECEDENTES DE LA CAUSA
Llegan a resolver las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 405 y fundado a fs. 407/412 por los apoderados de la Fiscalía de Estado de la Provincia de Río Negro en representación de Aguas Rionegrinas S.A. -ARSA- y del Departamento Provincial de Aguas -DPA-, contra la sentencia dictada a fs. 390/397 y vta. por la Sra. Jueza a cargo del Juzgado Civil, Comercial y de Minería nº 3 de la IVta. Circunscripción Judicial de la Provincia de Río Negro, Dra. Soledad Peruzzi, que hizo lugar a la acción de amparo colectivo incoada por la Sra. Mariana Giaretto.
En dicha sentencia ordenó a los organismos de control (Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable -SAyDS-, Departamento Provincial de Aguas -DPA- y al Área de Control, Calidad y Protección de Recursos Hídricos -CoCaPRHi-), pudiéndose en su caso extenderse la orden a otros organismos -Consorcio de Regantes- y a las empresas “Gordon Mc Donald e Hijos S.A.”, “Embotelladora Comahue” y “Vía Bariloche S.R.L.”, el cese inmediato de la actividad generadora de la contaminación que afecta el canal de desagüe denominado “Ex Roca” que atraviesa el Barrio Los Sauces de la Ciudad de Cipolletti, debiendo abstenerse las empresas aludidas de proseguir con el volcado de efluentes industriales que no se ajusten de modo estricto a los parámetros fijados por la normativa de aplicación.
Asimismo, la Magistrada conminó a la Municipalidad de Cipolletti para que arbitre los mecanismos que le caben en virtud de su autoridad, competencia y poder de policía para la organización de la recolección de residuos domiciliarios, debiendo intimar en su caso a quienes no cumplen con la reglamentación vigente en la materia, en procura de detener su accionar contaminante de los residentes del Barrio mencionado, quienes deberán abstenerse de arrojar residuos al canal.
Por último exigió que el DPA y ARSA, cada uno en su órbita, arbitren los medios que sean necesarios para solucionar y prevenir el daño que se está generando en el medio ambiente debido a la contaminación del agua del colector aludido por las descargas de desechos provenientes de los asentamientos y de las empresas denunciadas.
Para así decidir la Jueza a-quo tuvo por constatado el daño en el medio ambiente al haberse evidenciado en forma patente la contaminación del colector por la ausencia de control eficaz y ajuste saneador del curso de agua. Sin embargo, aclaró que el daño aludido es diferente en la especie y entidad al que fue denunciado, por cuanto la causa de la contaminación no es única, es más bien múltiple, tratándose de una conjugación de diversos factores y difusa incidencia -industrias y habitantes del asentamiento irregular aledaño-, lo que complejiza la tarea para su erradicación.
Resaltó en su fallo el contenido del informe remitido al Subsecretario de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Provincia por parte del Director de Protección y Conservación de los Recursos Hídricos del DPA (fs. 379/383), mediante el cual se comprobó la decreciente concentración de oxígeno en el colector a medida que atraviesa los asentamientos e industrias, llegando a valores de anoxia, producto del aporte de residuos urbanos, las cargas cloacales difusas y el aporte de azúcares provenientes de la embotelladora de gaseosas y reparó que la SAyDS sugirió que se adopten medidas tanto en la gestión de residuos sólidos urbanos como en el ajuste para un eficiente tratamiento de efluentes industriales de modo previo al vuelco en cuerpos colectores.
A fs. 407/412 la recurrente alega falta de legitimación pasiva de ARSA y ausencia de valoración en el fallo impugnado del alcance de la competencia que le es propia, puesto que el denominado “colector ex Roca” resulta ser un desagüe de naturaleza pluvial que integra la red de colectores del sistema de riego y drenaje del Alto Valle y no un desagüe cloacal como erróneamente se lo ha definido, carácter que resulta determinante a la hora de definir las responsabilidades, toda vez que ARSA no es concesionaria de servicios públicos de naturaleza pluvial.
Además arguye que el área donde se encuentra ubicado el asentamiento “Los Sauces” tampoco cuenta con su servicio de evacuación de líquidos cloacales, cuya ejecución depende de las pautas de ordenamiento territorial que define la Municipalidad de Cipolletti, la que actualmente no autoriza el uso residencial (cf. surge del informe de ARSA del día 10/01/2014 y del DPA de fecha 24/01/2014).
Aclara que la competencia de ARSA se ciñe a la prestación y explotación de los servicios públicos de producción, transporte, distribución y comercialización de agua potable y a la prestación y explotación de servicios públicos de colección, transporte, tratamiento y disposición final de aguas servidas, ello de conformidad con lo dispuesto por la ley K nº 3184 -crea Aguas Rionegrinas Sociedad del Estado -A.R.S.E.-, la ley K nº 3309 -creación de Aguas Rionegrinas Sociedad Anónima. -A.R.S.A- y la ley J nº 3183 -marco regulatorio para la prestación de los servicios de agua potable, desagües cloacales, riego y drenaje de la Provincia-, por lo que no existe acto ilícito u omisión alguna en que sustentar la pretendida responsabilidad de ARSA.
Sostiene que además existe violación del debido proceso y el derecho de defensa de su parte al ampliarse el objeto del amparo, por cuanto la acción se circunscribía al cese de la contaminación del desagüe que atraviesa el Barrio Los Sauces de Cipolletti y en ese entendimiento se contestó el traslado conferido y ofreció prueba -la cual no fue sustanciada-, sin embargo el fallo cuestionado tuvo en cuenta la totalidad de la extensión del desagüe ex Roca a los efectos de ordenar una obligación de hacer a los organismos provinciales.
Alega que esta situación también produjo el absurdo que determinadas empresas que no fueron oportunamente demandadas en el proceso sean identificadas como causantes de la contaminación, tal es el caso de la Embotelladora Comahue S.A., entre otras.
Aduce que existe ausencia de causalidad vinculada a la contaminación del tramo del colector que atraviesa el Barrio Los Sauces de Cipolletti, en tanto el daño ambiental objeto del amparo es consecuencia directa e inmediata del volcado de desperdicios urbanos y deshechos cloacales humanos clandestinos y que tales acciones son consecuencia del accionar propio de los residentes del asentamiento, del Municipio de Cipolletti -quien debe proveer el servicio de recolección de residuos- y del Consorcio de Riego de esa localidad -quien tiene a su cargo la limpieza y manutención del colector-, por ello no existe responsabilidad alguna ni conducta omisiva del DPA.
Por último, cuestiona el método y/o la forma de llevar adelante la obligación impuesta en la sentencia, toda vez que ARSA no presta servicio en el Barrio Los Sauces de Cipolletti, más allá de que la obligación impuesta a los organismos resulta indeterminada y general, omitiéndose mencionar cuales serían las pautas para alcanzar la solución mentada por la Jueza del Amparo.
A fs. 418/421 la amparista contesta el traslado conferido, solicita su rechazo y considera que ARSA posee legitimación pasiva suficiente en las presentes actuaciones por cuanto es concesionaria del servicio público de provisión de agua potable y desagüe cloacal en los términos de la ley J nº 3183, el cual provee de forma deficiente, considerando dicha circunstancia acreditada en autos.
Sostiene que el argumento de ARSA es contradictorio en cuanto alega que no puede ser considerada como agua servida al tratarse de un desagüe pluvial que integra la red de colectores del sistema de riego y drenaje del Alto Valle, cuando la propia ley J nº 3183 así lo hace.
Esgrime que no ha existido en la sentencia cuestionada una ampliación del objeto del amparo, el cual siempre se trató del desagüe que atraviesa el Barrio Los Sauces y nunca se restringió a la zona del asentamiento, siendo la mención del Barrio una referencia geográfica del sector, por lo que no existió violación del derecho de defensa ni del debido proceso legal. Enfatiza que la responsabilidad del Estado deriva de sus obligaciones de contralor, tal como fue precisado en la demanda.
A fs. 423 y vta. la Defensora de Menores e Incapaces, Dra. Debora Fidel, a cargo de la Defensoría de Menores e Incapaces nº 3 de Cipolletti, contesta la vista conferida y -en lo sustancial- adhiere a los argumentos de la accionante de fs. 418/421, destacando que en el caso de autos debe tenerse en cuenta el interés superior de los niños, niñas y adolescentes, como asimismo el goce pleno de sus derechos reconocidos por la Constitución Nacional.
A fs. 426/428 y vta., la Sra. Defensora General, Dra. María Rita Custet Llambi, solicita se rechace el recurso interpuesto por la Fiscalía de Estado y se confirme la sentencia impugnada, por cuanto considera que el fallo resguarda de manera efectiva la salud integral de sus asistidos y el derecho a gozar de un medio ambiente saludable, conforme la normativa nacional, internacional y convencional que regulan la materia.
DICTAMEN DE LA PROCURACIÓN GENERAL
A fs. 430/435 y vta. la Sra. Procuradora General, Dra. Silvia Baquero Lazcano, dictamina que se debe hacer lugar al recurso impetrado por la Fiscalía de Estado, revocando parcialmente el fallo dictado por la Jueza de amparo y confirmándolo en lo que al Municipio de Cipolletti respecta.
Advierte la similitud del caso planteado en las presentes actuaciones con la situación resuelta en autos “ZAINUCO” (cf. STJRNS4 Se. 137/14), puesto que allí como en el presente también se trató de un planteo de las 67 familias que habitan de forma irregular, el Barrio Los Sauces de Cipolletti, contra ARSA y el DPA referido a la conexión a la red de agua potable, remitiéndose a las consideraciones efectuadas en aquel antecedente en la parte pertinente.
Sostiene que ha quedado evidente que el Estado Provincial de manera alguna puede ser responsable de las demandas de un grupo de personas cuya conducta tiene un origen “clandestino” o ilegal y que, en función de ello, no posee de la infraestructura cloacal para la eliminación de los deshechos necesaria, entre otras carencias y cita en su respaldo los autos “OVIEDO” (cf. STJRNS4 Se. 151/12).
Sin desconocer que la contaminación del desagüe se ve agravada debido a la incidencia de otros factores, señala que la situación de hecho de los habitantes del asentamiento resulta ser una consecuencia de la problemática social que ha sido permitida por el Municipio de Cipolletti, al punto que se consideren con legítimo derecho a reclamar el servicio.
Concluye que el Municipio de Cipolletti tiene responsabilidad primaria ante esta situación, sumado a que no se ha agraviado por el fallo bajo análisis, por lo que deberá ordenarse que en vista a su poder de policía haga uso de las herramientas necesarias para erradicar la problemática evidenciada en relación al asentamiento ilegal que conforma el Barrio Los Sauces de dicha Localidad.
ANÁLISIS Y SOLUCIÓN DEL CASO
Ingresando al análisis de las presentes actuaciones adelanto que corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por los apoderados de la Fiscalía de Estado, revocando parcialmente el fallo dictado por la Jueza de amparo y confirmándolo en lo restante. Doy razones.
En primer lugar, es dable destacar que la apelación que llega a conocimiento de este Superior Tribunal de Justicia ha sido interpuesta en el marco de un proceso de naturaleza constitucional -amparo colectivo- reglado en la ley B nº 2779, cuyo artículo 20 dispone que: "Serán recurribles únicamente la sentencia denegatoria y la que decida sobre las medidas cautelares solicitadas".
Sin perjuicio del principio general expuesto en punto a los límites del recurso de apelación en el acotado margen procesal del amparo colectivo, en el caso en examen se advierte la configuración de un supuesto que habilita la excepción a la citada regla, en tanto se ha afectado el derecho de defensa que asiste a ARSA y al DPA ya que se observa que el fallo impugnado no constituye una decisión expresa, positiva y precisa de conformidad con las pretensiones deducidas (cf. art 163 inc. 6 del CPCyC).
En tal sentido considero que cabe proceder a su reexamen por el máximo Tribunal Provincial dado que el caso exhibe particularidades excepcionales que pueden ser consideradas arbitrarias y que ameritarían una solución distinta (cf. STJRNS4 Se. 195/15 “FIGUEROA”).
En efecto, de las constancias de autos surge con meridiana claridad que el canal de desagüe denominado “Ex Roca”, el cual en su recorrido atraviesa el Barrio Los Sauces de la Ciudad de Cipolletti, se construyó con la finalidad específica de evacuar excedentes de agua de riego y pluviales, tratándose de un canal que integra la red de drenajes del sistema de riego cuyo mantenimiento se encuentra a cargo del Consorcio de Riego y Drenaje de Cipolletti (cf. informe de ARSA del día 10/01/2014 y del DPA de fecha 24/01/2014).
En este orden de ideas resulta pertinente señalar que las leyes K nº 3184, K nº 3309 y J nº 3183 delimitan la competencia de ARSA y el DPA y que de dicha normativa se desprende que estos organismos provinciales no resultan en el caso ser concesionarios de los servicios vinculados con materia pluvial.
En otras palabras de acuerdo a las condiciones fácticas planteadas en autos no corresponde que le sea endilgada a dichos organismos responsabilidad para brindar en forma primaria una solución al daño medioambiental denunciado.
Asiste razón al recurrente en punto a que la obligación de hacer en cabeza de ARSA y el DPA a efectos de dar solución a la contaminación generada por las descargas de deshechos de los asentamientos aludidos excede el ámbito de su competencia, máxime cuando al respecto la sentencia resulta indeterminada e imprecisa, sin indicar cuál es el deber legal incumplido y qué es lo que han dejado de hacer dichos organismos.
Por otro lado, este Cuerpo ha sostenido que ante la ocupación de tierras de forma irregular se exterioriza una conducta que la jurisdicción no puede amparar, sino antes bien desalentar puesto que la ocupación del territorio por propia autoridad se encuentra al margen del régimen legal vigente (cf. STJRNS4 Se. 151/12 “OVIEDO”). En tal sentido, a fs. 146 y vta. el Municipio informó que el asentamiento “Los Sauces” se encuentra ubicado en un sector fuera del ejido urbano, dentro de la zona rural productiva y que no se encuentra habilitada como zona urbanizable.
Además, nótese que el planteo de la amparista guarda relación con la situación plasmada en autos “ZAINUCO” (cf. STJRNS4 Se. 137/14), puesto que tanto allí como en el presente quedaron a la luz las carencias de los pobladores del asentamiento irregular denominado Barrio Los Sauces de Cipolletti, quienes entonces reclamaban la conexión a la red de agua potable.
Tengo presente que en su fallo la Jueza a-quo sostuvo que el origen de la contaminación del colector aludido es multicausal, toda vez que se ha constatado a lo largo del recorrido del canal de desagüe “Ex Roca” que se vierten, en forma clandestina, los desperdicios y residuos cloacales por las industrias y asentamientos irregulares afincados en sus márgenes, como sucede con el Barrio Los Sauces de Cipolletti.
La Carta Orgánica Municipal de Cipolletti establece en su Preámbulo los grandes objetivos que persigue el Gobierno local y, entre ellos, sostiene que se favorecerá el progreso de la personalidad física, moral y espiritual de todos los habitantes de la comuna, con especial atención para los niños, los ancianos y la familia; estimulará el crecimiento armónico de la ciudad y su desarrollo económico, protegiendo su área productiva, la calidad de vida de su población y los recursos naturales preservando el equilibrio del medio ambiente, el sistema ecológico, el patrimonio histórico cultural y compatibilizará la utilización del suelo urbano y rural con la satisfacción de las necesidades generales, limitando todo uso especulativo que obstaculice el cumplimiento de los fines superiores del bienestar de toda la comunidad.
De manera similar en el inc. h) del artículo 6 de la Carta Magna Municipal de Cipolletti se establece como uno de los fines del Municipio el ejercicio del poder de policía local, velando por la higiene, salubridad, moralidad y solidaridad de los habitantes; promoviendo, generando y controlando las actividades de trascendencia social destinadas a mejorar la calidad de vida de los vecinos (cf. asimismo lo dispuesto en el art. 54 de dicha normativa).
En definitiva es el Municipio, tal como lo ordena la Sra. Jueza de amparo, quien deberá arbitrar los mecanismos que su competencia y poder de policía le cabe en orden a la organización de la recolección de los residuos domiciliarios debiendo intimar en su caso a quienes no cumplen con la reglamentación vigente en la materia, en procura de detener el accionar contaminante de los residentes del Barrio Los Sauces, quienes deberán abtenerse de arrojar residuos al Canal, lo que ha sido consentido por el Municipio al no recurrir la sentencia de fs. 390/397 vta.
DECISORIO
Por todo lo expuesto, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía de Estado, revocando parcialmente el fallo dictado por la Jueza de amparo en lo que atañe al DPA y ARSA S.A., confirmándolo en lo restante, conforme lo expuesto en los considerandos. Costas por su orden atento las particularidades del caso en examen (cf. art. 68 p. 2 del CPCyC).
MI VOTO.
La señora Jueza doctora Adriana C. ZARATIEGUI y el señor Juez doctor Ricardo A. APCARIÁN, dijeron:
Adherimos al voto y solución propuesta por el señor Juez preopinante. ASI VOTAMOS.
La señora Jueza doctora Liliana L. PICCININI y el señor Juez doctor Gustavo GUERRA LABAYEN, dijeron:
Atento la coincidencia de los señores jueces preopinantes, nos abstenemos de emitir opinión (art.39 L.O.). NUESTRO VOTO.
Por ello,
EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA
R E S U E L V E:
Primero: Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía de Estado, revocando parcialmente el fallo dictado por la Jueza de amparo en lo que atañe al DPA y ARSA S.A., confirmándolo en lo restante, conforme lo expuesto en los considerandos. Costas por su orden atento las particularidades del caso en examen (cf. art. 68 p. 2 del CPCyC).
Segundo: Regístrese, notifíquese y oportunamente, remítase al Tribunal de origen.
Constancia: Que no suscribe la presente la señora Jueza doctora Liliana L. Piccinini por encontrarse de Comisión de Servicios no obstante haber participado del Acuerdo. (art. 39 L.O.).
Jueces Firmantes MANSILLA - ZARATIEGUI- APCARIÁN -GUERRA LABAYEN en abstención - ANTE MI: EZEQUIEL LOZADA- SECRETARIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA


PROTOCOLIZACION:
Tomo I
Sentencia N° 61
Folio N° 197/201
Secretaria N° 4