Nro. Receptoría	Q-3BA-5-C2014
Nro. 1ra. Instancia	Q-3BA-5-C2014
Nro. 2da. Instancia	Sin Datos
Nro. 3ra. Instancia	28631/16
Carátula	MINDLIN, DAMIAN MIGUEL C/ DOMINICK, ALBERTO Y OTROS S/ AMPARO COLECTIVO
Tipo de Proceso	AMPARO COLECTIVO

Descricpión	SENTENCIA-CED.
Fecha Proveído	13/09/2016
Organismo	Secretaría Causas Originarias y Constitucional STJ Nº4

///MA, 13 de septiembre de 2016.
Habiéndose reunido en Acuerdo los señores Jueces del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, doctores Sergio M. BAROTTO, Ricardo A. APCARIÁN, Adriana C. ZARATIEGUI, Enrique J. MANSILLA y Liliana L. PICCININI, con la presencia del señor Secretario doctor Ezequiel LOZADA, para el tratamiento de los autos caratulados: “MINDLIN, DAMIAN MIGUEL C/ DOMINICK, ALBERTO Y OTROS S/ AMPARO COLECTIVO S/ APELACIÓN" (Expte. n° 28631/16-STJ-), deliberaron sobre la temática del fallo a dictar, de lo que da fe el Actuario. Se transcriben a continuación los votos emitidos.
V O T A C I Ó N
El señor Juez doctor Sergio M. BAROTTO, dijo:
ANTECEDENTES DE LA CAUSA
Llegan las presentes actuaciones en razón del recurso de apelación interpuesto a fs. 436 y fundado a fs. 439/446 por el actor, Damian Midlin, contra la sentencia dictada a fs. 425/428 por el Juez a cargo del Juzgado Civil, Comercial y de Minería n° 3 de la IIIa. Circunscripción Judicial con sede en la Ciudad de San Carlos de Bariloche, Dr. Santiago V. Moran quien homologó el acuerdo celebrado entre las partes en el marco de la audiencia de fs. 442 (refoliado fs. 401), y que rechazó el amparo colectivo incoado contra el Sr. Alberto Dominik y todos los ocupantes del área Parque Municipal Llao Llao (Villa Tacul) en relación a la demolición de las casillas, retiro de cartelería y/o banderas instaladas en el predio en razón de no haber sido construidas ni puestas por el requerido.
A modo de breve relato corresponde destacar que la acción fue interpuesta con el objeto de proceder a la reparación en especie del Parque Municipal Llao Llao con retiro de kiosko, casillas, carteles, señalizaciones y banderas colocadas en violación de las ordenanzas Municipales 304-CM-89 y 967-CM-99; con prohibición de explotación comercial de venta de comidas y bebidas por parte de los requeridos.
Se destaca que en la audiencia celebrada a fs. 401 (ex fs. 442), realizada con la presencia del actor asistido por la Defensora Oficial y la representante de la Municipalidad de Bariloche, el requerido asumió la obligación de no realizar actividad comercial en el lugar salvo que la Municipalidad lo autorice, comprometiéndose a reparar la tala efectuada en el lugar a través de la plantación de nueve (9) especies autóctonas.
En tal ocasión el requerido expresó no ser el responsable de la construcción de la casilla que se pretende derribar, ni de la cartelería y/o de banderas que refieren a la existencia de una comunidad -Tacul Chewque- en el predio.
A fs. 439/446 el amparista recurrente alega arbitrariedad del pronunciamiento en crisis, al considerar que existen constancias en autos respecto a la propiedad y construcción ilegal de aquello que se pretende desmantelar, encontrándose prohibidas dichas obras/carteles y su utilización comercial tanto por la Carta Orgánica Municipal como por las Ordenanzas nº 304-CM-89 y nº 967-CM-99.
Opina que en el punto II c) del fallo impugnado se incurre en un error procesal al confundir los efectos y alcances de una medida cautelar con una sentencia definitiva, ello así porque las primeras son por naturaleza provisorias y no definitivas como las segundas y señala que el objeto procesal de fondo no se encuentra agotado, contrariándose el art. 200 de la Constitución Provincial.
Sostiene que por una parte el Juez le otorgó legitimación activa para ejercer la acción de autos y, a posteriori, declara que es la Municipalidad de San Carlos de Bariloche quien debe incoar las acciones pertinentes a fin de resolver administrativamente la cuestión de la casilla que se pretende derribar, la cartelería y banderas.
Considera dogmáticas las citas realizadas en el fallo impugnado de los antecedentes del Superior Tribunal de Justicia “JUNTA VECINAL” y “SEPULVEDA” (cf. STJRNS4 Se. 121/14 y Se. 136/14 respectivamente), dado que no tienen aplicación en el caso.
Indica que existe incoherencia entre lo decidido en la cautelar y la decisión final del Juez y que se debe ordenar el retiro de las construcciones, carteles y banderas ilegalmente colocados en el Parque Municipal Llao Llao.
A fs. 449/451 el requerido -Dominick- contesta los agravios formulados, solicitando su rechazo y peticiona que se declare desierto el recurso planteado por carecer de una crítica concreta y razonada del fallo, tratándose de una mera disconformidad del recurrente con lo resuelto por el Juez de grado.
Manifiesta que a partir del acuerdo homologado no continúa con la actividad comercial que realizaba en el predio y se ha comprometido a la plantación de nueve especies autóctonas en el Parque Municipal Llao Llao.
Insiste en que las casillas o construcciones pertenecen a la Comunidad Tacul Chewque, no correspondiendo que él las derribe dado que no son de su propiedad, siendo además improcedente la vía del amparo colectivo para este objeto.
Ya respecto a la legitimación, señala que si bien se le ha reconocido al actor, ello no es óbice para que el Juez determine qué cuestiones pueden ser resueltas por esta vía y cuáles deben ser encauzadas ante el organismo competente.
Agrega que no puede soslayarse que la Comunidad Tacul Chewque posee personería jurídica con certificado emitido por el CO.DE.CI. y que la misma ejercería posesión tradicional, sin que se pueda resolver por esta vía las diferencias entre el Sr. Dominick con integrantes de la comunidad.
DICTAMEN DE LA PROCURACIÓN GENERAL
A fs. 456/459 la Sra. Procuradora General, Dra. Silvia Baquero Lazcano, dictamina que debe rechazarse el recurso de apelación incoado atento que el escrito de agravios no logra rebatir con suficiencia las conclusiones a las que arriba el fallo del Juez de Amparo, confirmando la sentencia atacada, con costas.
Sostiene que la homologación de la audiencia de fs. 401 satisface los términos de la disposición normativa aplicable (Ley B 2779), debiendo ventilarse la cuestión remanente bajo el proceso administrativo específico previsto, en donde se determinará -con mayor amplitud de debate- si corresponde a la Municipalidad de Bariloche ejercer el poder de policía sobre el territorio del Parque Municipal Llao Llao en orden a lograr el cumplimiento de las Ordenanzas vigentes.
Señala que le asiste razón al Juez a quo en cuanto afirma que ante el compromiso asumido en la audiencia celebrada a tenor del art. 16 de la Ley B 2779 asumiendo la reforestación de especies -en reparación de la tala efectuada- corresponde ahora a la Municipalidad de San Carlos de Bariloche ejercer -por otra vía idónea- las acciones pertinentes vinculadas a la cuestión remanente, esto es, el retiro de las casillas, cartelería y banderas del Parque.
Indica que la ordenanza Nro. 304-CM-89 (fs. 44/46) establece la inalterabilidad del Parque Municipal Llao Llao como área natural, a la vez que enumera las actividades que se encuentran terminantemente prohibidas en el lugar (art. 6°) y destaca que el Departamento Ejecutivo “propondrá la herramienta legal que contemple las sanciones que correspondan a las infracciones enunciadas precedentemente” (art. 7°).
Por tales motivos, considera que el Municipio detenta el poder de policía como facultad para reglar y limitar derechos individuales, en tanto estos últimos se opongan a un derecho de contenido social o colectivo, aplicando eventualmente las sanciones de rigor que estime resulten pertinentes a los fines de lograr el cumplimiento del interés público.
A su entender, la subyacente pretensión del amparista excede ampliamente el presente proceso siendo la vía administrativa la idónea para el cuestionamiento del actuar comercial y/o edificación de terceros en el Parque Municipal.
Ya en referencia al precedente invocado por el Juez del amparo “Junta Vecinal" (STJRNS4 Se. 121/14) señala que la Corte Suprema de Justicia de la Nación (“Mendoza” Fallos: 331:1622) ha dicho que es el tribunal quien debe determinar el cauce procesal más adecuado para la protección del ambiente, dado el principio cuasi inquisitivo que caracteriza al proceso ambiental. Ergo, el amparo (establecido en el art. 30, párr. final, ley 25.675 y en la Ley B 2779) sólo será admisible en la medida en que por ese camino procesal, rápido y simple, se pueda llegar a un conocimiento adecuado de la situación, se vislumbre la posibilidad de hacer cesar y revertir de manera inmediata las causas generadoras de la afectación que se invoca.
Advierte que como bien ha sido valorado en la sentencia impugnada, oportunamente tramitó ante la justicia provincial un interdicto de recobrar impetrado por el Municipio contra los ocupantes del Parque Municipal Llao Llao, el cual culminó con el rechazo de la demanda en fecha 23/04/2009 (fs. 68/71 y 53/54), lo que hace presumir la existencia de derechos reconocidos -al menos judicialmente- a la ocupación pacífica de la zona por parte de los sujetos denunciados.
Por ello, la pretensión referida al retiro de construcciones y carteles ilegales por no contar habilitación o autorización municipal, requiere para su solución de ofrecimiento y producción de prueba que permitan a la postre un análisis acorde a su resultado, todo lo cual impide al juzgador dirimir la causa por el camino intentado, a riesgo de desnaturalizar la finalidad legislativa y vulnerar eventuales derechos subjetivos de los requeridos.
ANÁLISIS Y SOLUCIÓN DEL CASO
Los agravios del recurrente encuentran adecuado tratamiento en el dictamen de la Procuración General a cuyos fundamentos me remito y doy por reproducidos en orden a la brevedad.
Precisamente, con la homologación del acuerdo alcanzado en la audiencia celebrada a fs. 401 el requerido asumió diversas obligaciones, tales como la de no realizar actividad comercial en el lugar -Parque Municipal Llao Llao- salvo que la Municipalidad de San Carlos de Bariloche lo autorice, comprometiéndose asimismo a reparar la tala de árboles efectuada en el predio referido a través de la plantación de nueve (9) especies autóctonas. De este modo claramente se advierte que se ha satisfecho parte del objeto de la pretensión.
Ya respecto a la cuestión venida en recurso es preciso advertir que el progreso de la vía recursiva se encuentra condicionado toda vez que no se autoabastecen los motivos del recurso y los agravios no pasan de ser meras discrepancias sin el debido desarrollo argumental que permita demostrar el hipotético yerro en que habría incurrido el Juez del amparo, quien ha resuelto en los términos del artículo 200 de la Constitución Provincial.
Este Cuerpo ha expresado reiteradamente que pesa sobre el apelante la carga de efectuar una crítica concreta y razonada de las partes del fallo recurrido que serían a su criterio equivocadas, exigencia que se cumple mediante la indicación detallada de los errores, omisiones y demás deficiencias que pudiera reprochar al pronunciamiento recurrido y la refutación de las conclusiones de hecho y de derecho en que fundó el juez su decisión (cf. STJRNS4 Se. 5/16 “MARTINEZ”).
Efectivamente, lo referido al desmantelamiento de casillas y retiro de cartelería y banderas, estando en discusión quién las ha instalado, sumado a la eventual posesión tradicional del predio referido por la Comunidad Tacul Chewque, asiste razón al juez de amparo en cuanto existen otras vías idóneas para su tratamiento.
Tengo presente que este Superior Tribunal de Justicia ha dicho reiteradamente que corresponde demostrar la inexistencia o insuficiencia de otras vías que le permitan obtener la protección que se pretende (STJRNS4 Se. 121/14 “JUNTA VECINAL").
Si bien la existencia de vías paralelas -intentadas o no- no sería un obstáculo para la procedencia formal del amparo, ello no significa que resulte ser esta última vía la adecuada o idónea cuando la solución al planteo demande de un proceso de mayor debate y prueba, como sucede en el caso de autos.
Efectivamente, si la cuestión planteada exige el agotamiento de una etapa de mayor amplitud de debate, discusión y ejercicio de pruebas que pudieran hacer valer las partes resulta indudable que escapa al ámbito natural procesal del amparo. Admitir lo contrario supone autorizar el amparo como la forma habitual para corregir lo que eventualmente debe ser examinado por otro sendero procesal o legal (cf. STJRNS4 Se. 42/16 “GOMEZ”, entre otros).
Por lo tanto, la discusión planteada excede el marco de la vía del amparo, la que no ha sido establecida para superar cuestiones que deben dirimirse con la profundidad debida, amplitud probatoria y las recíprocas garantías procesales en la sede correspondiente.
DECISORIO
Por todo lo expuesto, propongo al Acuerdo el rechazo de la apelación incoada confirmando la sentencia atacada, con costas.
MI VOTO.
El señor Juez doctor Ricardo A. APCARIÁN y la señora Jueza doctora Adriana C. ZARATIEGUI, dijeron:
Adherimos al voto y solución propuesta por el señor Juez preopinante. ASI VOTAMOS.
El señor Juez doctor Enrique J. MANSILLA y la señora Jueza doctora Liliana L. PICCININI , dijeron:
Atento la coincidencia de los señores jueces preopinantes, nos abstenemos de emitir opinión (art.39 L.O.). NUESTRO VOTO.
Por ello,
EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA
R E S U E L V E:
Primero: Rechazar la apelación incoada a fs. 436 y fundada a fs. 439/446 por el actor, Damian Midlin, confirmando la sentencia dictada a fs. 425/428 por el Juez a cargo del Juzgado Civil, Comercial y de Minería n° 3 de la IIIa. Circunscripción Judicial con sede en la Ciudad de San Carlos de Bariloche, por los fundamentos dados en los considerandos. Con costas (art. 68 del CPCC).
Segundo: Regístrese, notifíquese y oportunamente, remítase al Tribunal de origen.
Jueces Firmantes:BAROTTO- APCARIÁN-ZARATIEGUI -.MANSILLA (en abstención) -PICCININI (en abstención) ANTE MI: EZEQUIEL LOZADA SECRETARIO
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA
PROTOCOLIZACION
Tomo II
Sentencia N° 98
Folio N° 310/313
Secretaria N° 4