Nro. Receptoría	Q-3BA-7-C2014
Nro. 1ra. Instancia	13662-14
Nro. 2da. Instancia	Sin Datos
Nro. 3ra. Instancia	28921/16
Carátula	ASOCIACION CIVIL ARBOL DE PIE C/ FERNANDEZ, EZEQUIEL S / AMPARO COLECTIVO S/ APELACION (Originarias)
Tipo de Proceso	APELACION (Originarias)

Descricpión	SENTENCIA-CED.
Fecha Proveído	07/02/2017
Organismo	Secretaría Causas Originarias y Constitucional STJ Nº4

///MA, 7 de febrero de 2017.
Habiéndose reunido en Acuerdo los señores Jueces del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, doctores Adriana C. ZARATIEGUI, Enrique J. MANSILLA, Ricardo A. APCARIÁN, Sergio M. BAROTTO y Liliana L. PICCININI, con la presencia del señor Secretario doctor Ezequiel LOZADA, para el tratamiento de los autos caratulados: "ASOCIACIÓN CIVIL ÁRBOL DE PIE c/ FERNÁNDEZ EZEQUIEL s/ AMPARO COLECTIVO s/ APELACIÓN” (Expte.Nº 28921/16), deliberaron sobre la temática del fallo a dictar, de lo que da fe el Actuario. Se transcriben a continuación los votos emitidos, conforme al orden del sorteo previamente practicado.
V O T A C I O N
La señora Jueza doctora Adriana C. ZARATIEGUI dijo:
ANTECEDENTES DE LA CAUSA
Llegan las presentes actuaciones a este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 291 y fundado a fs. 297/299, ratificado a fs. 303 por el Presidente de la Asociación Civil Árbol de Pié, contestado a fs. 307/316 por el apoderado del requerido contra la sentencia de fs. 283/290 dictada por el titular del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Comercial y de Minería N° 5 de la III C. Judicial con asiento de funciones en la ciudad de San Carlos de Bariloche, Dr. Cristián Tau Anzoátegui, que declaró abstracta la acción de amparo en cuanto perseguía la reparación en especie con un plan de remediación, con más una reparación pecuniaria y otra por daño moral colectivo ante el daño provocado en una margen del arroyo Angostura (que comunica los lagos Moreno con el Nahuel Huapí) causado por maquinaria pesada (retroexcavadora) que realizó un movimiento de suelos en la mencionada margen.
El magistrado declaró abstracta la cuestión considerando que ante la automitigación natural producida en el arroyo y la ausencia de alteración relevante en el ambiente ya no era necesario recurrir a la recomposición de aquél.
En tal sentido el magistrado consideró que no correspondía la procedencia de la reparación del daño patrimonial colectivo que merezca ser resarcido desde el punto de vista económico ya que no fue necesario recurrir en gastos de reparación ambiental.
Sin perjuicio de ello, impuso una multa de $30.000 (prevista en el art. 21 de la Ley B 2779 en razón de haberse comprobado que se incursionó en el Arroyo con una máquina retroexcavadora sin la correspondiente autorización administrativa pertinente.
A fs. 297/299 la recurrente se agravia de la decisión adoptada expresando que al no haber aportado el requerido prueba en contrario a la infracción administrativa constatada el 28 de abril de 2014 (fs.19 y 20) el daño se debe tener por probado.
Agrega que el actuar ilegítimo del requerido ha modificado el arroyo, el que es usado por salmónidos para desovar, generando un fuerte impacto ambiental sobre la funcionalidad y calidad del arroyo.
Insiste que corresponde en el caso la aplicación del art.6 inc. 3 de la Ley B 2779 y del art. 28 de la ley 25675 que ordena la reparación pecuniaria por el daño ambiental causado por a la remoción del suelo y destrucción de la costa municipal.
Respecto al daño moral, se agravia del rechazo señalando que se incurre en una confusión con respecto al resarcimiento pecuniario. Sostiene que el bien colectivo es un componente del funcionamiento social y grupal. Por ello, ante su afectación se produce una lesión al bien en sí mismo con independencia de las repercusiones patrimoniales.
A su entender, en el caso el daño moral está dado por la privación del recurso turístico, la afectación de un lugar popular de esparcimiento por todos los ciudadanos que disfrutan del bien natural.
A fs. 307/316 el apoderado del requerido contesta agravios sosteniendo que la actora se equivoca al sostener que la responsabilidad surge por la existencia de infracciones administrativas producto del Acta labrada en fecha 28 de abril de 2014 dado que la misma no es más que la comprobación de una determinada situación que motiva el inicio de actuaciones administrativas de las que resultarán a futuro si existe o no daño y su consecuente responsabilidad.
Agrega que si la remediación ocurre naturalmente ya no hay nada que reestablecer y por ende no resulta viable la determinación de una indemnización sustitutiva.
Señala que el Arroyo Angostura es una conexión natural entre los lagos utilizado primero por los colonos suizos (desde 1880) y luego por las embarcaciones del astillero Thinemann y todas las que recalaban en Puerto Spiegel, que con frecuencia limpiaban el paso y que desde ese entonces han producido modificaciones en el lugar. Agrega que ha sido una característica histórica la navegabilidad del Arroyo, lo que ha sido reiteradamente negado por la accionante.
DICTAMEN DE LA PROCURACIÓN GENERAL
A fs. 343/348 vta. la Sra. Procuradora General, Dra. Silvia Baquero Lazcano, dictamina que se debe rechazar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la sentencia impugnada.
Sostiene que no resulta materia de revisión la cuestión referida al monto de la multa de la que se agravia el demandado al contestar el traslado en tanto tan solo ha sido concedido el remedio intentado por la amparista.
Respecto a este último, señala que el recurrente pretende una reedición de los fundamentos introducidos previamente en anteriores actos procesales, los que no son suficientes para revocar el resolutorio que se cuestiona.
Indica que el núcleo central de los agravios se encuentra representado en el rechazo de la reparación pecuniaria y del daño moral colectivo.
Sin embargo, a su entender el pronunciamiento que se intenta poner en crisis se ha sustentado básicamente en los informes técnicos producidos en autos, específicamente el del centro regional Universitario Bariloche de la Universidad Nacional del Comahue (fs. 9/17); el informe del Ingeniero Buria de la Delegación Regional Patagónica (fs. 26/29) mediante el cual se constató la presencia de ejemplares de peces en el lugar de importancia reproductiva, sobre la margen no afectada del arroyo proponiendo como mitigación incorporar el material nuevamente en forma manual para que vuelva a alcanzar los niveles de la otra margen del lecho sosteniendo que la propia dinámica de ambiente haría que gradualmente se redistribuya sin impactos críticos para la fauna; el informe de la Administración de Parques Nacionales (fs.235/236) de fecha 28 de diciembre de 2015 por el que se recomendó no efectuar remediación en tanto se había producido automitigación recalcando la dinámica propia que colabora con ello y la nota del CONICET de fs. 274/277.
Sostiene que merced a los informes técnicos presentados en autos el Juez de amparo pudo concluir que la acción de amparo incoada devino abstracta porque naturalmente ha acontecido la automitigación de los efectos nocivos producidos por el movimiento de suelos.
Agrega que los argumentos científicos expuestos en los distintos informes no han sido rebatidos adecuadamente por la recurrente, resultando los mismos inobjetables frente a la ausencia de toda prueba en contrario.
En virtud de ello, considera que las discrepancias de la actora no vinieron acompañadas de las debidas pruebas para apartarse de las opiniones vertidas por los diversos expertos, más aún cuando el informe de fecha 28 de diciembre de 2015 de Parques Nacionales (fs. 235/236) consignó que, tal como lo afirmara el Dr. Buria a fs. 10, el arroyo al haber incrementado su caudal generó una automitigación ya que el material movido se redistribuyó a los largo del arroyo mitigando el efecto en la alteración del cauce.
Concluye que el fundamento normativo invocado por la recurrente (arts. 3 inc. c) y 6 de la Ley B 2779) para solicitar la reparación pecuniaria no se encuentra acreditado en tanto si bien oportunamente existió un daño, en la actualidad el mismo ya no existe.
ANÁLISIS Y SOLUCIÓN DEL CASO
Ingresando al análisis de los agravios expuestos por el recurrente adelanto que, en coincidencia con el dictamen de la Sra. Procuradora General, corresponde su rechazo en tanto el recurrente no ha logrado efectuar una crítica concreta y razonada del fallo recurrido, exigencia que se cumple mediante la indicación detallada de los errores, omisiones y demás deficiencias que pudiera reprochar al pronunciamiento recurrido, y la refutación de las conclusiones de hecho y de derecho en que fundó el juez su decisión (cf. STJRNS4 Se. 36/14 “MENDEZ”; Se. 141/14 “CEBALLOS” y Se. 166/15 “CHIRINO”).
Tal como lo señala la Procuración General sólo cabe en autos pronunciarse respecto a los agravios del recurrente y no así de la argumentación del demandado al contestar los agravios en lo referido a la imposición de una multa.
En autos se observa que de acuerdo a las probanzas acompañadas con el transcurso del tiempo y la ausencia de nuevas intervenciones humanas el Arroyo Angostura habría recuperado sus condiciones ambientales e hidraúlicas originales.
Precisamente, conforme surge de fs. 235/236 la Administración de Parques Nacionales informa que habiendo transcurrido un año y ocho meses del dragado no es recomendable realizar una remediación ya que, de intervenir nuevamente el arroyo, se generaría un nuevo impacto. Ello así, por cuanto como bien lo hace saber el Juez de amparo- el aumento de caudal ha generado automitigación, redistribuyendo el material removido, habiendo regresado el curso de agua a su estado natural, observándose fauna ictícola de manera normal.
Es por ello que el magistrado ha declarado que la acción de remediación requerida ha devenido abstracta porque la misma ha ocurrido naturalmente con la automitigación a la que se refieren los expertos precitados.
Asimismo el art. 6° de la ley B 2779 establece que la acción de reparación pecuniaria por el daño colectivo procederá siempre que se acreditare la existencia cierta del daño. En autos, no se configura actualmente la existencia de un daño colectivo, ya sea patrimonial o moral, pues de los informes aportados a la causa se desprende que no se observa una alteración relevante que modifique en forma negativa el ambiente, sus recursos, el equilibrio de los ecosistemas, o los bienes o valores colectivos.
En definitiva, se concluye que la parte recurrente no ha afrontado con suficiencia la tarea de acreditar la procedencia de esta vía recursiva al sustentar su escrito en la reedición de argumentos ya vertidos oportunamente.
DECISORIO
Por las consideraciones expuestas, propongo al Acuerdo el rechazo del recurso de apelación articulado en autos. Con costas (art. 68 CPCyC).
MI VOTO.
El señor Juez doctor Enrique J. MANSILLA. dijo:
Adhiero al voto y solución propuesta por el señor Juez preopinante.- ASI VOTO.
El señor Juez doctor Ricardo A. APCARIÁN. dijo:
Adhiero a la solución propuesta en los votos que anteceden.
En primer lugar es dable señalar que la apelación que llega a conocimiento del Superior Tribunal de Justicia, ha sido interpuesta en el marco de un proceso de naturaleza constitucional -amparo colectivo- reglado en la ley B Nº 2779, cuyo artículo 20 dispone que: "Serán recurribles únicamente la sentencia denegatoria y la que decida sobre las medidas cautelares solicitadas".
En el caso, si bien no estamos ante una sentencia denegatoria, la declaración como abstracta de la cuestión podría equiparse a aquélla en tanto tal decisión implicó la denegatoria de los rubros indemnizatorios.
En dicho contexto, el recurrente se agravia por considerar que la decisión adoptada con sustento en el daño debe ser probado ante la ausencia de prueba en contrario a la infracción administrativa constatada el 28 de abril de 2014 no resulta ajustada a derecho.
Señala para ello que el actuar ilegítimo del requerido ha modificado el arroyo, el que es usado por salmónidos para desovar, generando un fuerte impacto ambiental sobre la funcionalidad y calidad del arroyo.
Entiende que en el caso corresponde la aplicación del art.6 inc. 3 de la Ley B 2779 y del art. 28 de la ley 25675 que ordena la reparación pecuniaria por el daño ambiental causado por a la remoción del suelo y destrucción de la costa municipal.
Al respecto, comparto con quienes me anteceden en la votación que la propia acción de la naturaleza ha mitigado el impacto negativo que el hecho lesivo produjo en el ambiente en los términos de reparación pecuniaria propuesta, quedando sin presupuesto fáctico el reclamo pretendido.
Luego, también se agravia respecto al rechazo del concepto daño moral y señala que se incurre en una confusión con respecto al resarcimiento pecuniario. Sostiene que el bien colectivo es un componente del funcionamiento social y grupal y por ello, ante su afectación, se produce una lesión al bien en sí mismo con independencia de las repercusiones patrimoniales. Justifica el daño moral en la privación del recurso turístico, la afectación de un lugar popular de esparcimiento por todos los ciudadanos que disfrutan del bien natural.
Si bien se podría afirmarse que asiste razón en cuanto se ha tratado de modo conjunto el daño patrimonial y el daño moral colectivos, dicha circunstancia por si sola no da andamiaje suficiente para que el agravio prospere por cuanto la invocación que realiza el recurrente referida a la afectación al recurso turístico y al lugar de esparcimiento, en los términos que lo propone no se aparta de la argumentación conjunta respecto a la automitigación del recurso natural en su ecosistema.
Es decir, no logra con sus expresiones demostrar el resultado disvalioso que afecte el sentir comunitario o la sensibilidad social que experimentarían los turistas que visiten la zona afectada. Más bien centra su razonamiento en el impacto en el recurso turístico y, como tal, no logra desprenderse del exclusivo efecto patrimonial sin referir la afección al bienestar espiritual y social de un grupo de personas que sustente el daño moral colectivo que pretende (Cf. Matilde Zavala de Gonzáles, “Los daños morales colectivos”, Dossier: Responsabilidad Civil, http://www.derecho.uba.ar/publicaciones/).
Expresado lo anterior, además he de reiterar -ya respecto al marco procesal idóneo para perseguir la indemnización por daño moral que pretende- que si bien los magistrados tienen el deber constitucional de preservar el derecho a un ambiente sano, de proveer a su protección y a la promoción de un desarrollo sustentable (art. 41 de la Constitución Nacional), y se encuentran facultados para ir más allá de lo planteado por las partes, como por ejemplo dictar medidas instructorias, ordenatorias y sentencias con efectos erga omnes (arts. 32 y 33 de la Ley General del Ambiente ), tienen también un límite dado por la garantía del debido proceso y el derecho a la defensa en juicio que consagra el artículo 18 Constitución Nacional (STJRNS4 Se. 121/14 "JUNTA VECINAL BARRIO EL TREBOL").
Ello, por cuanto no se puede soslayar que un mayor activismo judicial en la materia, aun cuando persiga un objetivo loable, conlleva riesgos que se deben atender.
En efecto, por un lado, dada la complejidad intrínseca de las problemáticas ambientales, es posible que los magistrados no cuenten con herramientas suficientes para determinar cuáles son las medidas adecuadas a los fines de prevenir y recomponer los daños. Por el otro, al asumir dicha tarea, podrían adoptar decisiones que colisionen con las políticas desarrolladas por otras autoridades estatales y, de este modo, generar una mayor judicialización de la política ambiental y conflictos con los poderes legislativo y ejecutivo (Cf. García Espil, Javier. “Fortaleciendo las decisiones judiciales en los procesos ambientales colectivos”, Suplemento Ambiental, LL 02/06/2014, Cita Online: AR/DOC/1616/2014; (STJRNS4 Se. 121/14 "JUNTA VECINAL BARRIO EL TREBOL").
Por todo lo expuesto entiendo que corresponde el rechazo del recurso intentado.
MI VOTO.
El señor Juez doctor Sergio M.BAROTTO y la señora Jueza doctora Liliana L. PICCININI , dijeron:
Atento la coincidencia de los señores jueces preopinantes, nos abstenemos de emitir opinión (art.39 L.O.).
NUESTRO VOTO.
Por ello,
EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA
R E S U E L V E:
Primero: Rechazar el recurso de apelación interpuesto a fs. 291 y fundado a fs. 297/299, ratificado a fs. 303 por el Presidente de la Asociación Civil Árbol de Pié, contestado a fs. 307/316 por el apoderado del requerido contra la sentencia de fs. 283/290 dictada por el titular del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Comercial y de Minería N° 5 de la III C. Judicial con asiento de funciones en la ciudad de San Carlos de Bariloche, por la razones dadas en los considerandos. Con costas art.68 CPCyC).-
Segundo: Regular los honorarios profesionales al doctor Rodrigo Garcia Spitzer en el 25% y al doctor Gerardo F. Viegener en el 30%; ambos porcentajes a calcular sobre los emolumentos fijados por el Juez a quo (art.15 Ley Nº 2212).
Tercero: Regístrese, notifíquese y oportunamente, remítase al Tribunal de origen.
Constancia: que no suscribe la presente la señora Jueza doctora A.C.Zaratiegui por encontrarse en Compensación de Feria, no obstante haber participado del acuerdo (art.39 L.O.). FDO. ENRIQUE J. MANSILLA JUEZ - RICARDO A. APCARIAN JUEZ - LILIANA LAURA PICCININI JUEZA - EN ABSTENCION - SERGIO M. BAROTTO JUEZ - EN ABSTENCION - ANTE MI: EZEQUIEL LOZADA SECRETARIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA.
TOMO: UNO
SENTENCIA N* 5
FOLIO N* 14/17
SECRETARIA N* 4