Nro. Receptoría	OS4-87-STJ2017
Nro. 1ra. Instancia	Sin Datos
Nro. 2da. Instancia	Sin Datos
Nro. 3ra. Instancia	29001/17
Carátula	MUNICIPALIDAD DE VIEDMA S/ AMPARO COLECTIVO(c)
Tipo de Proceso	AMPARO COLECTIVO(c)

Descricpión	SENTENCIA PROT.ELECTRONICO
Fecha Proveído	31/01/2019
Organismo	Secretaría Causas Originarias y Constitucional STJ Nº4

Expte. Nº 29001/17-STJ-

///MA, 31 de enero de 2019.
Atento que el suscripto se encontrará fuera de la ciudad de Viedma, por comisión de servicios, durante la jornada del día 01.02.2019, se dispone habilitar actividad procesal en las actuaciones del rubro durante el día de la fecha, por economía procesal y al solo efecto de posibilitar la firma de la Sentencia definitiva a dictarse en autos, circunstancia que posibilitará su inclusión en la Lista de Despacho de mañana día.
Fdo.: SERGIO M. BAROTTO JUEZ SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA


SENTENCIA N° 2

///MA, 31 de enero del año 2019.

LA SÍNTESIS DE LA SENTENCIA

Nunca el error, la violencia, el dolo, la mala fe, ni las vías de hecho pueden constituirse en fuente de derechos para la persona que actúa frente a otros utilizando tales disvaliosas metodologías.

Es doctrina judicial de la Corte Suprema de Justicia de la Nación aquella que pregona que los derechos de raigambre constitucional, así como los principios y garantías consagrados en la Constitución Nacional, no son absolutos sino que deben ser desplegados con arreglo a las leyes que reglamentan su ejercicio, en la forma y extensión que el Congreso, en uso de sus facultades propias, lo estime conveniente a fin de asegurar el bienestar general, con la única condición de no ser alterados en su substancia.

Las personas que han construido viviendas en el Lote 18-1-C-002-01, si bien tienen derecho a poseer una casa en la cual habitar junto a sus eventuales familias, han ejercido abusivamente el mismo, pues no han cumplido con todas las normas legales y reglamentarias que ha impuesto el Estado de Derecho para su ejercicio, en uso de potestades y competencias legítimas. Por el contrario, mediante la fuerza de los hechos han logrado -total o parcialmente- su cometido actuando al margen de la ley y, además, creando un riesgo de contaminación ambiental en la ciudad, especialmente respecto del río Negro.

No se debe permitir que se lleve adelante una urbanización, ni tampoco que se consolide un intento de ello por vías de hecho, sin que previamente, y de acuerdo a los parámetros reglamentarios que correspondan, incluyendo Estudios de Impacto Ambiental, se esté en presencia de una planificación seria e integral que asegure sustentabilidad, es decir, “una gestión apropiada del ambiente”, en los términos del Artículo 4º de la Ley 25.675, en concordancia con las disposiciones de las Leyes Provinciales M 2631 y M 3266.

No se puede urbanizar ningún predio de una determinada ciudad que esté situado a menos de 1.000 metros de piletas destinadas al tratamiento de líquidos cloacales.

La presencia en el Lote 18-1-C-002-01A de “pozos ciegos”, entraña peligro cierto de contaminación del río Negro que corre lindero a dicho predio, en una extensión aproximada de 653,31 metros lineales de costa de río.

Debe aventarse el riesgo de que se sigan utilizando obrares al margen de la ley y se continúe acrecentando la cantidad de “pozos ciegos” en cercanías del río Negro, y la medida de prohibición de nuevas construcciones en dicho Lote contribuye a evitar que se realicen nuevas instalaciones de tal tipo.

Corresponderá ordenar que la Municipalidad de Viedma, en conjunto con el Departamento Provincial de Aguas, procedan a llevar adelante el cegado de todos y cada uno de los pozos absorbentes que se encuentren construidos -total o parcialmente- en el Lote 18-1-C-002-01A.

La necesidad de ocurrir a instancia judicial por parte de la Municipalidad de Viedma, ha sido motivada por aquellas personas que sin poseer las autorizaciones estatales que resultan ineludibles para edificar reglamentariamente en un predio inserto en un determinado ejido municipal -construcción de pozos ciegos o negros inclusive-, no obstante han procedido a ello.

Se deja constancia que la inclusión inicial en esta Sentencia de una síntesis de la misma tiene en miras el intentar que su contenido esencial resulte de la más sencilla comprensión para quienes no revisten la calidad de abogados y, asimismo, tratar de limitar la posibilidad de eventuales interpretaciones erróneas o antojadizas de lo aquí decidido.

VISTOS: las presentes actuaciones caratuladas "MUNICIPALIDAD DE VIEDMA S/ AMPARO COLECTIVO” (Expte. Nº 29001/18-STJ-) puestas a despacho para resolver, y:

CONSIDERANDO:
Que a fs. 5/9 vta. el Sr. Fiscal Municipal, Dr. Luis Fernando Sabbatella, en representación de la Municipalidad de Viedma, interpone “acción preventiva” en los términos del art. 4 de la Ley B 2779, contra Yamile Silvia Llambay, Luis Fernando Iribarren y todos y cada uno de los propietarios del inmueble identificado catastralmente como 18-1-C-002-01A, sito en la Ruta Provincial N° 1, camino al Balneario El Cóndor, a fin que se prohíba a los nombrados realizar cualquier clase de construcción en dicho inmueble, contraria a la normativa municipal vigente, en razón de los inconvenientes urbanísticos y de medio ambiente que denuncia. Asimismo, peticiona se ordene prohibir continuar construyendo en contra de la normativa vigente, con más la abstención de realizar obras de infraestructura de servicios de energía eléctrica y agua potable.
Relata que el predio en cuestión fue adquirido por una importante cantidad de personas a través de la “Nueva Inmobiliaria Patagónica” y que el propietario original, Sr. Bautista Castello, presentó en el Municipio el Anteproyecto de plano de fraccionamiento del Lote para su aprobación catastral. Allí constaba que el terreno iba a ser fraccionado en doce (12) Lotes de aproximadamente dos (2) a dos y media (2 y ½) hectáreas cada uno, de acuerdo con la Ordenanza N° 2945 (Código Urbano y de Edificación) que permite en ese sector subrural la existencia de parcelas con una superficie mínima de dos (2) has. y un ancho mínimo de cincuenta (50) mts.
Expresa que la Zona Subrural 1 está destinada a la explotación agrícola, usos deportivos, cementerios parques, etc. y que existen serios inconvenientes en la misma para la instalación de servicios públicos, conforme surge del expediente agregado en copia a las actuaciones penales.
Manifiesta que existe una medida cautelar dictada por el Juzgado Penal de Instrucción N° 2 de la I Circunscripción Judicial, en la que se ordenó la paralización de toda obra de construcción en el lugar como así también el ingreso de materiales al inmueble mientras se investigue la posible comisión de ilícitos penales (autos caratulados "Foulkes José Luis c/ Castello Bautista Esteban" Expte. 1-VI-377-95-MP- 2015).
Afirma que se han afectado los intereses municipales y que se está violando la medida cautelar, al haber continuado la construcción de viviendas, e incluso iniciado otras sin la aprobación de los planos de obra, con afectación del interés municipal.
Destaca que por ello, la normativa permite Consorcios Parcelarios con Lotes de baja densidad (1.800 m2), haciéndose cargo el Consorcio de todos los servicios, su mantenimiento e instalación, calles, potabilización de agua y alumbrado.
Así, enfatiza que los doce (12) lotes surgidos del fraccionamiento del inmueble no pueden ser a su vez subdivididos, ya que solo puede construirse una sola vivienda principal y una anexa de servicios, por lote.
Señala que a tenor de la cantidad de condóminos que constan en la escritura del inmueble, se pretendería construir en el predio al menos ciento cuarenta y cuatro (144) viviendas.
En lo sustancial, como “tema ambiental” aduce que la zona no prevé la instalación del servicio de cloacas y las viviendas deben utilizar el sistema de “pozos ciegos”, generándose en consecuencia un serio problema de contaminación atento a la cercanía de la capa freática (aproximadamente a un metro de profundidad).
Menciona, además, que el inmueble se encuentra lindero a la Planta de Tratamiento de Efluentes Cloacales del Departamento Provincial de Aguas.
Concluye que de continuarse con las construcciones se produciría un grave problema urbanístico y ambiental, y alega que la finalidad de la acción preventiva es evitar que ello suceda, ante el inminente cese de la medida cautelar ordenada en sede penal.
A fs. 10 se dispuso que la actora posee legitimación suficiente para impulsar la acción intentada, correr traslado a los demandados y publicar los edictos de ley, conforme los artículos 8, 14 y 15 de la ley B 2779.
A fs. 12/19 la actora amplía su demanda adjuntando prueba documental.
Habiéndose notificado a los demandados, la mayoría se presentó en autos con patrocinio letrado, manifestando encontrarse en perfecto conocimiento de lo que habían adquirido, esto es, un lote indiviso en condominio, asumiendo que si alguna vez -a futuro- ese lugar llegaba a urbanizarse legalmente, recién entonces podrían construir sus viviendas.
Algunos de los accionados reconocieron haber participado en la compra de los caños necesarios para la instalación de agua en el predio, con el objeto de poder forestar y tener en un futuro un lugar de recreación y esparcimiento, y otros aclararon que desde que tomaron conocimiento de la medida cautelar ordenada por el Juez Penal interviniente acataron la medida y no realizaron ningún tipo de construcción.
A fs. 122 la Sra. Llambay, con el patrocinio letrado del Dr. Hugo Lapadat, relata que en la “Nueva Inmobiliaria Patagónica” los compradores sabían lo que compraban, pero evidentemente, algunos decidieron motu proprio construir sus viviendas violando la normativa vigente. Todo lo cual -continúa exponiendo- no permite aseverar que la mayoría de los adquirentes hagan o pretendan hacer lo mismo, puesto que saben que está prohibido construir sin autorización del Municipio y estarían incurriendo en el delito de desobediencia de una orden judicial de no innovar.
A fs. 136 y vta. la Sra. Angela Núñez expresa que no ha realizado ningún tipo de construcción. Afirma que ha sido estafada, pues como surge del boleto de compraventa, se le ofreció en venta un lote bajo la condición de poder construir de modo inmediato, pero luego se realizó una escritura traslativa de dominio que no refleja esa operación y aparecen otros compradores.
A fs. 139/140 el Sr. Claudio A. Arriagada Jara considera que el Municipio debe arbitrar los medios que sean menester para hacer las obras y estudios de impacto ambiental que correspondan, y evitar el daño patrimonial a los adquirentes de buena fe; y a fs.158/159 la Sra. Cecilia Huseby sostiene que ante la imperiosa necesidad de contar con una vivienda propia, su pareja realizó las bases y construyó aproximadamente un metro de pared, decidiendo luego abandonar el trabajo iniciado para evitar problemas legales.
A fs. 492/502 el Departamento Provincial de Aguas contestó el informe requerido, destacando que en los casos de loteos parcelarios, ese Organismo no inicia el trámite si el loteo no cuenta con una factibilidad del Municipio, aunque en el caso, el obstáculo surge directamente de la ubicación del predio, en tanto al encontrarse junto a la Planta de Tratamiento de Líquidos Cloacales de Viedma, resulta incompatible con los criterios de diseño.
A fs. 560/561 vta. el Sr. Bautista Esteban Castello, con patrocinio del Dr. Hugo Lapadat, expresa que vendió doce lotes de su propiedad y manifiesta que lo que hayan hecho o vayan a hacer los compradores constituye una cuestión que escapa a su persona.
Posteriormente, en fecha 28 de mayo de 2018 se celebra la audiencia establecida en los términos y alcances del artículo 16 de la Ley B 2779, resultando imposible conciliación alguna entre las partes (cf. fs. 718).
El 4 de junio de 2018 se realiza el reconocimiento judicial del predio (cf. artículos 479, 480 y cctes. del CPCyC), labrándose el Acta que luce agregada a fs. 729/730. Se incorporan 33 fotografías del lugar (fs. 731/764).
II.- EL DICTAMEN DE LA PROCURACIÓN GENERAL.
El señor Procurador General doctor Jorge Oscar Crespo, a fs. 768/773, dictamina que se debe hacer lugar parcialmente a la acción interpuesta por el Municipio de Viedma, disponiendo lo pertinente a los fines de paralizar los procesos de volcado, emanación o dispersión de elementos contaminantes del medio ambiente (art. 4, ley B 2779) derivados de la utilización de pozos absorbentes (pozos ciegos o negros), cámaras sépticas, galerías filtrantes, biodigestores, y de todo mecanismo de eliminación o tratamiento de aguas residuales cloacales y de uso doméstico en el inmueble identificado catastralmente como 18-1-C-002-01A.
Hace referencia a los arts. 2 y 3 de la ley B 2779 y expresa que la pretensión principal del Sr. Fiscal Municipal radica, esencialmente, en evitar el potencial riesgo de inconvenientes tanto en materia urbanística como de contaminación del medio ambiente, y que a este último aspecto (ambiental) debe ceñirse la acción intentada.
Aclara que en sede penal tramita una investigación por presunta estafa en la compraventa del terreno, la cual escapa al objeto de este proceso; y del mismo modo, indica que toda aquella pretensión del Municipio tendiente a evitar actos posesorios en el inmueble a los efectos de hacer cumplir la normativa local, deberá tramitar por la vía administrativa y/o civil pertinente.
Señala que la mayoría de los demandados expresó que compró un lote indiviso en condominio a sabiendas de las restricciones existentes para edificar en el lugar, pero con la esperanza de que la Planta de Tratamiento de Líquidos Cloacales pronto sea trasladada, modificándose ulteriormente la reglamentación urbanística. Con esa idea, los compradores se presentaron en fecha 11/06/2015 en la Municipalidad de Viedma, solicitando al Concejo Deliberante la sanción de una ordenanza que permita el fraccionamiento del predio.
Destaca que la solicitud de subdivisión o fraccionamiento de las doce parcelas del inmueble encuentra varios impedimentos normativos, toda vez que la zona donde se ubica el predio de esta controversia se halla afectada por el Código Urbano como “Uso Subrural”, conforme el Título II, Capítulo 25 de la Ordenanza Municipal N° 4055-01 que establece: “USR: uso subrural. Artículo 1º: Carácter: Estas áreas podrán ocuparse con viviendas para uso residencial exclusivo y con construcciones para explotación agrícola intensiva, avícola y apicultura. … Artículo 3º: Superficie mínima: 2 ha. Ancho mínimo 50 m. Artículo 4º: Para todo nuevo fraccionamiento deberá cederse el camino costero, y provisión de agua potable y luz”.
Entiende que dicho encuadre catastral no reviste un tema menor toda vez que el Departamento Provincial de Aguas ha informado que la Zona Subrural no permite el tipo de subdivisión que los ocupantes quieren imponer, y que desde el punto de vista de la sanidad ambiental, dicha área tampoco debería ser habilitada como loteo por su cercanía con la Planta de Tratamiento de Líquidos Cloacales.
Tiene en cuenta además, que el Departamento Provincial de Aguas ha informado que para el caso de Viedma, donde el tratamiento de líquidos cloacales se realiza mediante “Lagunas de Estabilización”, la distancia mínima de la Planta de Tratamiento de Líquidos Cloacales al núcleo urbano más cercano debe ser igual o mayor a 1.000 metros de acuerdo a las Normas de Estudio, Criterios de Diseño y Presentación de Proyectos de Desagües Cloacales elaborados por el Ente Nacional de Obras Hídricas y Saneamiento (ENOHSA).
Considera que la prueba de reconocimiento judicial practicada en el lugar refleja una concreta afectación al medio ambiente.
Menciona que la Sra. Subsecretaria de Planificación del Municipio, manifestó que en uno de los pozos absorbentes se veía el nivel de la napa freática y agregó que la presencia de biodigestores por sí sola no garantiza el tratamiento ecológico de los efluentes, puesto que ello debe ser complementado con una gran superficie de terreno para absorber las aguas grises que producen tales dispositivos.
Puntualiza que ha quedado acreditada la necesidad de lograr una protección de carácter urgente que preserve el ambiente del lugar, toda vez que se podría llegar a producir la contaminación del río y de las napas subterráneas que allí se encuentran, pudiendo verse comprometida, además, la salubridad de un grupo de vecinos de la zona.

III.- EL MARCO PROBATORIO:

La prueba esencial colectada en autos surge de la siguiente reseña:

De acuerdo a las constancias de las actuaciones judiciales penales caratuladas “Castello, Bautista Esteban y otros s/ Estafa”, Expediente Nº 1VI-37795-MP2015 del ex Juzgado de Instrucción Nº 2 de Viedma, (RN), a la fecha radicadas por ante la Unidad Fiscal Temática Nº 2 de esta misma ciudad, bajo Legajo Nº MPF-VI-00378-2017, cuya copia certificada hasta foja 867 corre agregada a este proceso de amparo colectivo, ha quedado acreditado en autos que el inmueble identificado catastralmente como Lote 18-1-C-002-01 A, a instancias de su propietario Sr. Bautista Esteban Castello, fue sometido a un proceso de fraccionamiento, consistente en la división del mismo en doce (12) lotes, intención que, frente a la Municipalidad de Viedma, llegó hasta la instancia administrativa denominada “Visado en la Faz Geométrica”, acto ocurrido el día 30.12.2014 (cf. fs. 8, 25, 56 y sgtes. del Expediente Administrativo Nº 200170, Letra C, Año 2014, agregado a las actuaciones penales arriba referenciadas).

En función de la Ordenanza Nº 2945/1993 -por las cuales se aprobaron los Códigos Urbano y de Edificación del ejido municipal de esta Ciudad- y conforme texto dado por las posteriores Ordenanzas Nros. 4055/2001 y 5374/2003, el inmueble antes identificado se encuentra limitado a “Uso Subrural”, delimitando cada parcela en la que se quiera dividir el inmueble a una superficie mínima de dos (2) hectáreas con un ancho mínimo de cincuenta (50) metros, indicándose reglamentariamente que “Estas áreas podrán ocuparse con viviendas para uso residencial exclusivo y con construcciones para explotación agrícola intensiva, avícola y apicultura” (cf. Ordenanza Nº 4055/01, Capítulo 25).

Como complemento, se decidió administrativamente que en cada uno de esos doce (12) lotes emergentes del fraccionamiento del inmueble 18-1-C-002-01 A, se podría construir una (1) vivienda principal y una (1) vivienda de servicio. Es decir, solo dos (2) edificaciones (cf. fs. 25, 56/136 del Expediente Administrativo Nº 200170, Letra C, Año 2014).

El terreno 18-1-C-002-01A fue también vendido por su propietario Sr. Bautista Esteban Castello a una multiplicidad de personas, circunstancia de la que da cuenta el boleto de compraventa de fecha 11.09.2014 (fs. 18/25 del expediente penal precitado), la Escritura Nº 72 de fecha 04.12.2014 (fs. 26/32 del expediente penal precitado) y las diferentes presentaciones que han efectuado en la causa algunas de las personas a las cuales la parte actora dirigiese su reclamo (cf. fs. 26/28 -nómina de requeridos por la parte actora y fs. 67/68, fs. 69/70, fs. 71/72, fs. 73, fs.74, fs. 75, fs. 113/114, fs.115, fs.116, fs. 117/118, fs. 119/120, fs.121, fs. 124, fs. 125, fs. 33 y 122/123, fs. 126, fs. 136, fs. 137, fs. 138, fs. 139/140, fs. 141/142, fs. 143, fs. 144, fs. 146, fs. 147, fs. 148, fs. 158/159, fs. 160, fs. 161, fs. 229, fs. 276, fs. 277, fs. 278, fs. 307, fs. 310, fs. 560/561 y fs. 775/782 -contestaciones de demanda-).

Conforme Acta de Inspección Nº 00002601 de fecha 15.03.2017 del Departamento Provincial de Aguas, se comprueba que en el inmueble de referencia se están realizando trabajos de tendido de mangueras sobre un loteo que no ha sido autorizado por el Municipio y se informa que no se podrá gestionar el uso de agua pública ante el Departamento Provincial de Aguas por no cumplimentar los requisitos que prevé el trámite para este tipo de emprendimiento (cf. fs. 14 de autos).

De acuerdo a la Nota Nº 108-IGRH de fecha 21.03.2017 del Departamento Provincial de Aguas, luego de haberse inspeccionado desde ese organismo el inmueble en cuestión “...se constataron los trabajos de zanjeo, tendido de mangueras troncales, salidas para conexiones domiciliarias y rollos de mangueras acopiados, por lo que todo indica que se está construyendo una red de distribución de agua, se adjuntan fotos. Se informa también en el Acta que como estos trabajos se están realizando sobre un loteo que no ha sido autorizado por el Municipio de Viedma, los ocupantes de este predio no podrán gestionar el uso de agua pública ante el DPA por no cumplimentar los requisitos que prevé el trámite para este tipo de emprendimientos (conf. art. 30 y concordantes del Código de Aguas aprobado por ley Q N° 2952). Se considera oportuno también señalar que este predio que está encuadrado catastralmente como Subrural, no permite el tipo de subdivisión que los ocupantes quieren imponer, y desde el punto de vista de la sanidad ambiental, dicha área tampoco debería ser habilitada como loteo por su cercanía a la Planta de Tratamiento de Líquidos Cloacales, dado que las condiciones de proyecto de la Planta Depuradora y la selección de su ubicación exigieron dejar un área “bafer” donde no se debe urbanizar.” (cf. fs. 17/18 de autos).

Según la Nota Nº 644-SG de fecha 19.12.2017 del Departamento Provincial de Aguas se tiene que: “...c) El predio indicado no se encuentra dentro del área servida por el servicio de desagües cloacales. De todas maneras, tampoco podría autorizarse el servicio cloacal en el predio que nos ocupa, en tanto ello fomentaría la urbanización de un sector donde este Organismo no recomienda que se realice, dado que se encuentra totalmente comprendido por el área “buffer” que se recomienda en todo proyecto de Planta de Tratamiento de Líquidos Cloacales (PTLC) con lagunas de Estabilización (que es el caso de la PTLC de Viedma.). Para estos casos, el Ente Nacional de Obras Hídricas y Saneamiento (ENHOSA) recomienda que dicha distancia no puede ser inferior a 1000 metros. Cabe aclarar que el ENHOSA es el organismo que financia más del 90% de las obras de agua potable y saneamiento de la Provincia, y en el caso de las PTLC con lagunas de estabilización, el respeto de esa área buffer es requerimiento imprescindible para acceder al financiamiento. Lamentablemente el tiempo y la falta de planeamiento de muchos Municipios de la Provincia, cuando se autorizan nuevos loteos, ha hecho que en muchas localidades este precepto se haya dejado de respetar, y ello ha generado serios conflictos ambientales, pues es muy difícil habitar en forma permanente cuando las viviendas se encuentran a menos de 1000 m. de la PTLC. En algunos casos donde no se ha respetado esta restricción, se ha llegado a plantear que se saque la PTLC, o sea que se invierte la lógica.” (cf. fs. 500/502 de autos).

En oportunidad de llevarse a cabo la prueba de reconocimiento de lugares y de cosas de la que da cuenta el Acta agregada a fs. 729/764, se pudo corroborar que:

1.- Existía allí demarcación de calles internas de circulación, notándose en ellas las huellas provocadas por el tránsito habitual de vehículos.

2.- Había en el sitio una cantidad apreciable de lotes, en los que se ha subdividido el predio general, de acuerdo a estacas y alambrados que se han observado; inclusive, algunos predio delimitados de dicha forma tenían carteles con nombres de sus poseedores.

3.- Se han erigido en el predio varias construcciones, cuyas características y número surgen de las fotografías que en el marco del reconocimiento se han tomado y que obran agregadas al expediente. Se deja constancia que algunos de los edificios se encontraban en una etapa inicial a nivel constructivo, más otros poseían evidencia de que en los mismos moran personas habitualmente, a pesar de lo cual no se encontró habitante alguno en el acto de la medida de prueba.

4.- Desde uno de los lotes más cercanos al río Negro se constató la presencia de una manguera de polietileno de color negro, de media pulgada de diámetro -aproximadamente-, del tipo utilizado para la conducción de agua corriente, que se extendía hacia la ribera del mencionado río, presumiblemente para obtener agua de dicho curso.

5.- En la mayoría de los lugares en lo que se han efectuado edificaciones se pudo constatar la presencia de “pozos ciegos o negros” para la descarga de líquidos cloacales, en diferentes grados de avance constructivo cada uno de ellos.

IV.- EL ANÁLISIS Y LA SOLUCIÓN DEL CASO.

Se anticipa aquí que se comparten las consideraciones vertidas por el señor Procurador General en su antes reseñado dictamen y que habrá de hacerse lugar parcialmente al amparo solicitado por la Municipalidad de Viedma, por las razones -y con los alcances- que seguidamente se explicitan:

Primera Cuestión: El marco constitucional, reglamentario y jurisprudencial:

De acuerdo al Artículo 41 primer párrafo de la Constitución Nacional, “Todos los habitantes gozan del derecho a un ambienta sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley. Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y a la información y educación ambientales. Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquéllas alteren las jurisdicciones locales. Se prohíbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos, y de los radiactivos.”

La Constitución de la Provincia de Río Negro, respecto de la cuestión ambiental, contiene los siguientes dispositivos, tanto a nivel de principios como de reglas:

Su Preámbulo manda a “...preservar los recursos naturales y el medio ambiente...”.

En el Artículo 84, y bajo el título de Defensa del medio ambiente, se establece que “Todos los habitantes tienen el derecho a gozar de un medio ambiente sano, libre de factores nocivos para la salud, y el deber de preservarlo y defenderlo. Con este fin el Estado: 1.- Previene y controla la contaminación del aire, agua y suelo, manteniendo el equilibrio ecológico. 2.- Conserva la flora, fauna y el patrimonio paisajístico. 3.- Protege la subsistencia de las especies autóctonas; legisla sobre el comercio, introducción y liberación de especies exóticas que puedan poner en peligro la producción agropecuaria o los ecosistemas naturales. 4.- Para grandes emprendimientos que potencialmente puedan alterar el ambiente, exige estudios previos del impacto ambiental. 5.- Reglamenta la producción, liberación y ampliación de los productos de la biotecnología, ingeniería nuclear y agroquímica, y de los productos nocivos, para asegurar su uso racional. 6.- Establece programas de difusión y educación ambiental en todos los niveles de enseñanza. 7.- Gestiona convenios con las provincias y con la Nación para asegurar el cumplimiento de los principios enumerados.”

Según su Artículo 85 (titulado: Custodia de los ecosistemas naturales) determina que “La custodia del medio ambiente está a cargo de un organismo con poder de policía, dependiente del Poder Ejecutivo, con las atribuciones que le fija la ley. Los habitantes están legitimados para accionar ante las autoridades en defensa de los intereses ecológicos reconocidos en esta Constitución.”

Antes, y con particularidad constitucional, en su Artículo 46 (titulado: Responsabilidades. Deberes) predica que “Es deber de todo habitante: … Evitar la contaminación ambiental y participar en la defensa ecológica”, a lo que debe agregarse que, según el Artículo 70 “La Nación no puede disponer de los recursos naturales de la Provincia sin previo acuerdo mediante leyes convenio que contemplen el uso racional del mismo, las necesidades locales y la preservación del recurso y de la ecología.”

La denominada Ley General del Ambiente Nº 25.675 dispuso, a modo reglamentario de la norma del Artículo 41 de la Constitución Nacional, y en lo que a la presente causa interesa, que:

Artículo 2º: La política ambiental nacional deberá cumplir los siguientes objetivos: a.- Asegurar la preservación, conservación, recuperación y mejoramiento de la calidad de los recursos ambientales, tanto naturales como culturales, en la realización de las diferentes actividades antrópicas; b.- Promover el mejoramiento de la calidad de vida de las generaciones presentes y futuras, en forma prioritaria; …; e.- Mantener el equilibrio y dinámica de los sistemas ecológicos; f.- Asegurar la conservación de la diversidad biológica; g.- Prevenir los efectos nocivos o peligrosos que las actividades antrópicas generan sobre el ambiente para posibilitar la sustentabilidad ecológica, económica y social del desarrollo...

Artículo 3º: La presente ley regirá en todo el territorio de la Nación, sus disposiciones son de orden público, operativas y se utilizarán para la interpretación y aplicación de la legislación específica sobre la materia, la cual mantendrá su vigencia en cuanto no se oponga a los principios y disposiciones contenidas en ésta.

Artículo 4º: La interpretación y aplicación de la presente ley, y de toda otra norma a través de la cual se ejecute la política Ambiental, estarán sujetas al cumplimiento de los siguientes principios:

Principio de prevención: Las causas y las fuentes de los problemas ambientales se atenderán en forma prioritaria e integrada, tratando de prevenir los efectos negativos que sobre el ambiente se pueden producir.

Principio precautorio: Cuando haya peligro de daño grave o irreversible la ausencia de información o certeza científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces, en función de los costos, para impedir la degradación del medio ambiente.

Principio de sustentabilidad: El desarrollo económico y social y el aprovechamiento de los recursos naturales deberán realizarse a través de una gestión apropiada del ambiente, de manera tal, que no comprometa las posibilidades de las generaciones presentes y futuras.

También es necesario reseñar -para ser tenidos en cuenta al momento de resolverse los asuntos sometidos aquí a proceso- principios y reglas de la Ley M 2631 de Medio Ambiente y Desarrollo Sustentable, tales como los siguientes:

Artículo 1° La Provincia de Río Negro, de conformidad con la carta de la naciones Unidas, la Conferencia de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente y el Desarrollo, los principios del Derecho Internacional, la Constitución Nacional y la Constitución Provincial, adhiere, adopta y declara de interés social y económico a los principios que sustenten el denominado “Desarrollo Sustentable” como modo de generación de riqueza, distribución equitativa de la misma y protección del medio ambiente, y como vehículo del bienestar general de la sociedad.

Artículo 4° El derecho al desarrollo se ejercerá de modo de satisfacer equitativamente las necesidades económicas y ambientales de las generaciones presentes y futuras. A tal fin se considerará a la protección del medio ambiente como parte integral del proceso de desarrollo, no pudiendo aislarse del mismo.

Artículo 5º Con el fin de dar operatividad y hacer efectivo lo establecido en los artículos precedentes, el Estado Provincial implementará las siguientes acciones: (…) f) Actuará en forma preventiva con el fin de impedir todo tipo de emprendimiento público o privado en su territorio que, aún sin tener la plena certeza científica, se presuma pueda causar -o exista riesgo de causar- daños serios o irreparables a su medio ambiente.”

Artículo 6° Son objetivos de la presente Ley:

b.- El ordenamiento territorial, la planificación de los procesos de urbanización, el poblamiento, la industrialización, la explotación minera, la expansión de fronteras productivas en general y el desarrollo turístico, en función de los valores del ambiente.

c.- La utilización racional del suelo, agua, flora, fauna, paisaje, fuentes energéticas y demás recursos naturales, en función de lograr un desarrollo sustentable.

g.- La protección, defensa y mantenimiento de áreas y monumentos naturales, refugios de la vida silvestre, reservas forestales, faunísticas y de uso múltiple, cuencas hídricas protegidas, áreas verdes de asentamiento humano y cualquier otro espacio físico que, conteniendo flora y fauna nativas o exóticas, requieran un régimen de gestión especial.

Artículo 12 Del agua: La autoridad de aplicación, con los demás organismos provinciales competentes, establecerá criterios de uso y manejo de los cursos de agua que forman los recursos hídricos de la Provincia y sus espacios terrestres adyacentes, teniendo en cuenta la aptitud de ellos y los valores del ambiente.

Artículo 13 No se podrán incorporar o volcar efluentes en los cuerpos de agua que constituyan los recursos hídricos de la Provincia cuando ellos contengan agentes físicos, químicos o biológicos, o las combinaciones de éstos, en cantidades tales que afecten negativamente a la flora, la fauna, la salud humana y los bienes (Ley Provincial Nº 2391 - Preservación de Calidad de los Recursos Hídricos).

Siendo que los precitados Principios de Prevención y Precautorio, estatuidos en la Ley General del Ambiente Nº 25.675, resultan de capital importancia para la resolución del caso sometido a examen jurisdiccional, se tendrá especialmente en cuenta jurisprudencia que en materia ambiental ha elaborado la Corte Suprema de Justicia de la Nación la que resulta ser la siguiente:

“Esta Corte ha sostenido que el reconocimiento de status constitucional del derecho al goce de un ambiente sano, así como la expresa y típica previsión atinente a la obligación de recomponer el daño ambiental (art. 41 de la Constitución Nacional) no configuran una mera expresión de buenos y deseables propósitos para las generaciones del porvenir, supeditados en su eficacia a una potestad discrecional de los poderes públicos, federales o provinciales, sino la precisa y positiva decisión del constituyente de 1994 de enumerar y jerarquizar con rango supremo a un derecho preexistente.” (Causa: “Mendoza, Beatriz Silvia y otros c/ Estado Nacional y otros”, Fallos: 329:2316).
“No puede dejar de señalarse que en el particular ámbito de las demandas encuadradas en las prescripciones de la Ley General del Ambiente, la interpretación de la doctrina precedentemente enunciada debe efectuarse desde una moderna concepción de las medidas necesarias para la protección del medio ambiente, pues el art. 4° de esa ley introduce en la materia los principios de prevención del daño ambiental y de precaución ante la creación de un riesgo con efectos desconocidos y por tanto imprevisible.” (Causa “Cruz, Felipa y otros c/ Minera Alumbrera LD y otro”, CSJ 154/2013 (49-C)/CSJ / CSJ 695/2013 (49-C)/CSJ, 23.02.2016, Fallos 339:142.).

“La tutela del ambiente importa el cumplimiento de los deberes que cada uno de los ciudadanos tienen respecto del cuidado de los ríos, de la diversidad de la flora y la fauna, de los suelos colindantes, de la atmósfera. Estos deberes son el correlato que esos mismos ciudadanos tienen a disfrutar de un ambiente sano, para sí y para las generaciones futuras.” (Causa: “Mendoza, Beatriz Silvia y otros c/ Estado Nacional y otros”, Fallos: 329:2316).

“La regulación jurídica del agua se ha basado en un modelo antropocéntrico, que ha sido puramente dominial al tener en cuenta la utilidad privada que una persona puede obtener de ella o bien en función de la utilidad pública identificada con el Estado. Esta visión ha cambiado: ahora el paradigma jurídico que ordena la regulación del agua es eco- céntrica, o sistémico, y no tiene en cuenta solamente los intereses privados o estaduales, sino los del mismo sistema, como bien lo establece la Ley General del Ambiente.” (Causa: “La Pampa, Provincia de c/ Mendoza, Provincia de s/ uso de aguas”. CSJ 243/2014 (50-L)/ CS1 del 1° de diciembre de 2017, sobre el río ATUEL, Fallos: 340:1695).

“El daño que un individuo causa al bien colectivo ambiente se lo está causando a sí mismo. La mejora o la degradación del ambiente beneficia o perjudica a toda la población, porque es un bien que pertenece a la esfera social y transindividual, y de allí deriva la particular energía con que los jueces deben actuar para hacer efectivos estos mandatos constitucionales.” (Causa: “Mendoza, Beatriz Silvia y otros c/ Estado Nacional y otros”, Fallos: 329:2316).

“El principio precautorio es un principio jurídico del derecho sustantivo. De tal modo, una vez que se acredita el daño grave e irreversible, el principio obliga a actuar aun cuando exista una ausencia de información o certeza científica, debiéndose efectuar un juicio de ponderación con otros principios y valores en juego. El principio es una guía de conducta, pero los caminos para llevarla a cabo están contemplados en la regulación procesal, que establece diferentes acciones con elementos disímiles, precisos y determinados, que no pueden ser ignorados en una decisión que no sea “contra legem”.” (Causa: “Asociación Multisectorial del Sur en Defensa del Desarrollo Sustentable c/ Comisión Nacional de Energía Atómica”, voto del Dr. Lorenzetti, 26.05.2010. Fallos: 333:748).

“El principio precautorio produce una obligación de previsión extendida y anticipatoria a cargo del funcionario público. Por lo tanto, no se cumple con la ley si se otorgan autorizaciones sin conocer el efecto, con el propósito de actuar una vez que esos daños se manifiestan. Por el contrario, el administrador que tiene ante sí dos opciones fundadas sobre el riesgo, debe actuar precautoriamente, y obtener previamente la suficiente información a efectos de adoptar una decisión basada en un adecuado balance de riesgos y beneficios. La aplicación de este principio implica armonizar la tutela del ambiente y el desarrollo, mediante un juicio de ponderación razonable. Por esta razón no debe buscarse oposición entre ambos, sino complementariedad, ya que la tutela del ambiente no significa detener el progreso, sino por el contrario, hacerlo más perdurable en el tiempo, de manera que puedan disfrutarlo las generaciones futuras. ” (Causa: “Salas, Dino y otros c/ Salta, Provincia de y otro”, 26.03.2009, Fallos: 332:663.).

“Tiene prioridad absoluta la prevención del daño futuro, ya que según se alega en el presente se trata de actos continuados que seguirán produciendo contaminación. En segundo lugar, debe perseguirse la recomposición de la polución ambiental ya causada conforme a los mecanismos que la ley prevé, y finalmente, para el supuesto de daños irreversibles, el resarcimiento.” (Causa: “Mendoza, Beatriz Silvia y otros c/ Estado Nacional y otros”, Fallos: 329:2316).

La doctrina legal de este Superior Tribunal de Justicia es similar, conceptualmente, a las antes señaladas líneas jurisprudenciales de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Así, por ejemplo, es dable tener en cuenta los siguientes pronunciamientos:

Causa "Bordenave” (Se. 25/05): Se señaló que el principio de prevención tiende a evitar un daño futuro pero cierto y mensurable y que el principio de precaución introduce una óptica distinta: apunta a impedir la creación de un riesgo con efectos todavía desconocidos, por lo tanto imprevisibles y que opera en un ámbito signado por la incertidumbre.

Causa “Domínguez” (Se. 28/09): El STJ resaltó que la interpretación y aplicación de toda norma a través de la cual se ejecute la política ambiental deben estar sujetas al cumplimiento de los principios establecidos en la Ley General del Ambiente. Se enfatizó que el derecho ambiental tiene un énfasis evidentemente preventivo, basándose en sus principios, que en definitiva son normas, como el de prevención y el de precaución.

Causa “Ronco” (Se. 42/13): Se reiteró la doctrina legal emergente de “DOMINGUEZ”, en lo que respecta a los principios de prevención y precaución.

Causa “Municipalidad de General Roca” (Se. 27/17): Se señaló allí -siguiendo los lineamientos de los precedentes “Domínguez” y “Ronco” que en el campo ambiental, la función de prevención adquiere una dimensión tal que, en casos como el de estudio, es el único camino apto para evitar posibles lesiones irreparables. En esta materia no hay un valor equivalente, y siempre procede en primer lugar, la prevención, luego la recomposición y finalmente la reparación. El derecho ambiental tiene un énfasis evidentemente preventivo, basándose en sus principios que en definitiva son normas, como el de prevención y el de precaución. Y es precisamente el proceso de evaluación de impacto ambiental, la herramienta por naturaleza aplicable a tal fin. 

De este modo, el juez tiene la función primordial de “prevenir” el daño ambiental, como parte de la colectividad que goza y usa del ambiente. No es un simple espectador en las cuestiones ambientales y debe ejercer la doble responsabilidad como juez y parte interesada en la conservación del ambiente (Cf. Lorenzetti, Ricardo L., “Teoría del Derecho Ambiental”, Ed. La Ley, pág. 224”.).

Causa “Nonnenmacher” ( Se. 64/18): En cuestiones de medio ambiente, cuando se persigue la tutela del bien colectivo, tiene prioridad absoluta la prevención del daño futuro y, en ese sentido, la realización de un estudio de impacto ambiental previo al inicio de las actividades no significa una decisión prohibitiva del emprendimiento en cuestión, sino antes bien una instancia de análisis reflexivo, realizado sobre bases científicas (CSJN Fallos: 339:201 “Martínez, Sergio Raúl c/ Agua Rica s/acción de amparo”, M. 1314. XLVIII. RHE02/03/2016).
 
Segunda Cuestión: El no respeto de la normativa municipal de desarrollo urbano como causal de afectación del ambiente:

Como arriba se expresara, al momento de producirse en autos la prueba de reconocimiento de lugares y de cosas (cf. fs. 729/764) se comprobó que el Lote 18-1-C-002-01A no se encontraba subdividido en las doce (12) parcelas del fraccionamiento que el Sr. Castello sometiese a autorización por parte de la Municipalidad de Viedma (cf. Expediente Administrativo Nº 200170, Letra C, Año 2014) sino que ese terreno había sido objeto de un parcelamiento bien diferente, consistente en una cantidad mayor de lotes, de acuerdo a estacas y alambrados que se observaron en ese momento.

Si a lo anterior se suma que han sido requeridas en autos más de ochenta (80) personas; que han oficiado de compradores en los instrumentos agregados fs. 18/25 y a fs. 26/32 de la causa judicial penal ahora identificada por el Legajo Nº MPF-VI-00378-2017 (boleto de compraventa de fecha 11.09.2014 y Escritura Pública Nº 72 de fecha 04.12.2014) la cantidad de treinta y siete (37) y noventa (90) hombres y mujeres -respectivamente-, y que han respondido la acción de amparo promovida por el Municipio local una multiplicidad de requeridos/as, es dable presumir que el sitio tiene como destino final futuro una importante urbanización.

La presencia -constatada judicialmente- de varias edificaciones, algunas de las cuales mostraron signos evidentes de encontrarse habitadas, y demás indicios de presencia habitual de personas humanas en el lugar abonan aquella presunción.

Además, las expresiones vertidas por los Sres. Darío Gastón Quintriqueo, Walter Prat y Héctor Cancelas, y por la Sra. Nora Laumann en el Acta que luce a fs. 730 -a las cuales se remite en mérito a la brevedad- son también prueba elocuente de que los compradores del terreno tienen intenciones de edificar allí todo un barrio de viviendas.

La Municipalidad de Viedma, por su parte, ha señalado al momento de interponer la demanda que origina este expediente, que aquella intención que adjudica a las personas que trae a juicio no cuenta con autorización administrativa de su parte (de acuerdo a lo normado por la Ordenanza Nº 2945/1993, conforme texto dado por las posteriores Ordenanzas Nros. 4055/2001 y 5374/2003) y que, por tanto, en función de las vías de hecho precitadas, es necesario el dictado de medidas judiciales de amparo a los fines de evitar el daño ambiental que se produciría, según la óptica municipal, si se avanzase en la “...construcción de viviendas, sin permiso, ni aprobación de planos...” (cf. fs. 9 párrafo tercero), en un lugar que, además, no cuenta con los servicios públicos domiciliaros esenciales (agua potable, gas natural, electricidad, cloacas).

Liminarmente, y a modo de conceptualización de orden general, se cree conveniente recordar que nunca el error, la violencia, el dolo, la mala fe, ni las vías de hecho (Hacer valer una pretensión o un derecho en forma personal, por propia mano (justicia privada). Violencia no amparada jurídicamente. Fuente: Garrone, José A., Diccionario Jurídico, Tomo IV, Ed. Lexis Nexis, Buenos Aires, 2005, p. 774) pueden constituirse en fuente de derechos para la persona que actúa frente a otros utilizando tales disvaliosas metodologías. A mayor abundamiento, se remite el firmante a lo que al respecto señalase al momento de fallar en las causas “PIESCO” (Se. 105/12) y “OVIEDO” (Se. 151/12).

A modo de complemento de lo anterior, se hace notar que de acuerdo al Artículo 9 del Código Civil y Comercial de la Nación “Los derechos deben ser ejercidos de buena fe.”, principio que permite construir jurídicamente el instituto del “abuso del derecho”, definido en el Artículo 10 del mismo Código de la manera siguiente: “El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal el que contraría los fines del ordenamiento jurídico o el que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. El juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situación jurídica abusiva y, si correspondiere, procurar la reposición al estado de hecho anterior y fijar una indemnización.”. Además, y con directo vinculo al asunto aquí en análisis, de acuerdo al Artículo 14 del mismo cuerpo normativo: “La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando pueda afectar al ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en general”.

Se ha explicado que “El problema del abuso del derecho suele ser encuadrado como un tema de relatividad de los derechos. En realidad, los derechos son relativos, en un sentido general, ya que no hay posibilidad de ejercerlos de un modo absoluto a costa de cualquier otro interés. Los derechos son relativos, en un sentido estricto, cuando el límite que tienen está dado por otros derechos invocados por otros sujetos. De tal modo, es un supuesto de colisión de derechos, y el límite es externo: la mayor o menor extensión de un derecho está en relación directa con lo que se le conceda al otro o con lo que el titular del otro derecho esté dispuesto a conceder. La descalificación del ejercicio de un derecho es también un límite, pero en este caso proviene del derecho mismo. El derecho debe ser ejercido de un modo regular, conforme a la buena fe, las buenas costumbres, los fines de la ley. Es decir, que el derecho en su nacimiento contiene un perímetro que el ejercicio posterior no puede transgredir. ( … ) Se ha previsto el abuso de derechos individuales y también la relación entre los derechos individuales y los de incidencia colectiva, en los cuales también puede darse el abuso cuando el ejercicio pueda afectar al ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en general (art. 14).” (Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Director: Ricardo Luis Lorenzetti, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2014, Tomo I, págs. 60/61).

Se agrega que es doctrina judicial de antigua data de la Corte Suprema de Justicia de la Nación -receptada inclusive en su actual integración- aquella que pregona que los derechos de raigambre constitucional, así como los principios y garantías consagrados en la Constitución Nacional, no son absolutos sino que deben ser desplegados con arreglo a las leyes que reglamentan su ejercicio, en la forma y extensión que el Congreso, en uso de sus facultades propias, lo estime conveniente a fin de asegurar el bienestar general (arts. 14 y 28 de la Constitución Nacional), con la única condición de no ser alterados en su substancia (Fallos: 257:275; 262:205; 283:98; 300:700; 303:1185; 305:831; 310:1045; 311:1132 y 1565; 314:225 y 1376; 315:952 y 1190; 319:1165; 320:196; 321:3542; 322:215; 325:11; “T., I. H., en re. U. E. G. c/Obra Social del Poder Judicial de la Nación s/leyes especiales”, FSM 44691/2014/2/RH1, del 14.08.18).

A la luz de las conceptualizaciones jurídicas efectuadas arriba, es incontrovertible que las personas que han construido viviendas en el Lote 18-1-C-002-01A si bien tienen derecho a poseer una casa en la cual habitar junto a sus eventuales familias han ejercido abusivamente el mismo, pues no han cumplido con todas las normas legales y reglamentarias que ha impuesto el Estado de Derecho para su ejercicio, en uso de potestades y competencias legítimas. Por el contrario, mediante la fuerza de los hechos han logrado -total o parcialmente- su cometido, actuando al margen de la ley y, además, creando un riesgo de contaminación ambiental en la ciudad, especialmente respecto del río Negro, tal como se indicase antes en esta misma sentencia.

Yendo ahora a lo puntual del caso, se entiende razonable la preocupación institucional de la Municipalidad local, en tanto considera que urbanizar una determinada zona de la ciudad sin ningún tipo de autorización estatal entraña riesgos ambientales, que deben ser evitados, inclusive por medio del actuar del Poder Judicial.

Tal orden de ideas se apoya en el Principio de Sustentabilidad, que estatuye la Ley General del Ambiente Nº 25675 y reconoce la Ley Provincial M 2631.

En el documento denominado “Argentina Urbana -Plan Estratégico Territorial- Actualización 2018”, elaborado por el Ministerio del Interior, Obras Públicas y Vivienda de la Nación, se explica, bajo el título “Los Nuevos Paradigmas Urbanos”, que “La urbanización plantea retos. Las ciudades que más crecen en el mundo han tenido problemas para adaptarse al crecimiento y a la industrialización, y se ahogan bajo el peso de la contaminación, la congestión y la pobreza urbana. En el mundo desarrollado, la expansión urbana puede dar lugar a niveles de consumo de recursos que superan, por mucho, los del mundo en desarrollo. Por una parte, los entornos urbanos magnifican las amenazas mundiales, como el cambio climático, la seguridad hídrica y alimentaria, y la escasez de recursos, pero por otra parte también brindan un marco para hacerles frente. La urbanización rápida y desordenada a nivel global y, en particular, en los países de América Latina y el Caribe, ejerce presión sobre temas importantes, como la movilidad urbana, el saneamiento básico, el suministro de agua potable, la contaminación del aire, las respuestas frente a desastres, la seguridad, la salud y la educación. A su vez, el mejoramiento de la calidad de vida tiende a demandar más recursos: agua, energía. Un estudio de la ONU proyecta que, en 2030, con el aumento de la población en las áreas urbanas y la creciente demanda de las clases medias, serán necesarios un 50% más de energía y un 40% más de agua. Además, nos encontramos ante el problema del cambio climático, por los gases de efecto invernadero y las consecuencias que esto genera en todo el mundo: mayores desastres naturales, más inundaciones, y mayores sequías que ponen en peligro tanto la vida humana como los bienes para su desarrollo (producción, infraestructura, hábitat). Enfrentamos, entonces, un doble dilema: responder a la demanda creciente de recursos y, al mismo tiempo, reducir los efectos nocivos que dicha demanda genera en el medioambiente. En ese marco, los grandes retos que prácticamente todos los países enfrentan en este siglo son la planificación, la administración y la gobernanza de las ciudades de forma sostenible, maximizando las oportunidades económicas y minimizando los daños medioambientales. Esto significa asegurar a sus habitantes condiciones de vida digna en materia de hábitat, servicios, transporte, educación, salud y seguridad, posible a partir de modernizar los procesos de gestión de la ciudad e integrando eficazmente las diferentes áreas de actuación” (cf. site web http//www.argentina.gob.ar/sites/default/files/argentina_urbana_2018.pdf).

Entonces, no es posible urbanizar sin respetar los parámetros reglamentarios dispuestos por la autoridad pública competente y sin planificar o prever la sostenibilidad ambiental del intento de que se trate.

Se debe tener presente que la Ley M 3266 tiene por objeto regular el procedimiento de Evaluación de Impacto Ambiental como instituto necesario para la conservación del ambiente en todo el territorio de la Provincia, a los fines de resguardar los recursos naturales dentro de un esquema de desarrollo sustentable, siendo sus normas de orden público.

El Artículo 3 de la citada Ley establece cuáles son los proyectos, obras o acciones que se someten a sus disposiciones. Entre ellos, se tiene: evacuación de residuos sólidos, líquidos y gaseosos en áreas rurales o urbanas provenientes del uso residencial; la generación o ampliación de plantas urbanas; el uso y manejo de recursos florístico, faunístico y paisajístico, tanto terrestres como marítimos, fluviales o lacustres con fines turísticos y/o productivos; emprendimientos para el uso del recurso hídrico con fines turísticos y/o productivos; contaminación de un modo significativo del suelo, el agua, el aire, la flora, el paisaje y otros componentes relevantes tanto naturales como culturales de los ecosistemas, las que modifiquen sensiblemente la topografía, las que alteren o destruyan directa o indirectamente poblaciones de la flora y la fauna silvestre, las que modifiquen las márgenes, cauces, caudales, régimen y comportamiento de las aguas superficiales y subterráneas, las que emitan directa o indirectamente ruido, calor, luz, radiación ionizante y otros residuos energéticos sensiblemente molestos o nocivos y las que favorezcan directa o indirectamente la erosión, y cualquier otro proceso de efecto degradativo para el ambiente.

Unido a lo anterior, determina el Artículo 11 de la Ley Nº 25.675 que “Toda obra o actividad que, en el territorio de la Nación, sea susceptible de degradar el ambiente, alguno de sus componentes, o afectar la calidad de vida de la población, en forma significativa, estará sujeta a un procedimiento de evaluación de impacto ambiental, previo a su ejecución.”, recordando que las disposiciones de la referida norma nacional regirán en todo el territorio de la Nación y son de orden público y operativas (cf. Artículo 3º).

Si se repara en la Nota SAYDS Nº 200/2017 de la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable dependiente del Poder Ejecutivo Provincial, obrante a fs. 821/822 de las actuaciones penales Legajo Nº MPF-VI-00378-2017, se observará que dicho organismo especializado hace saber que todo desarrollo urbano para viviendas familiares debe “...contar con un estudio de impacto ambiental que contemple las descripciones generales del proyecto, el entorno natural y socioeconómico y, fundamentalmente, la identificación y evaluación de impactos ambientales”.

Correlato ineludible de lo expuesto es que no se debe permitir que se lleve adelante una urbanización, ni tampoco que se consolide un intento de ello por vías de hecho, sin que previamente, y de acuerdo a los parámetros reglamentarios que correspondan -incluyendo Estudios de Impacto Ambiental-, se esté en presencia de una seria e integral planificación que, se reitera, asegure sustentabilidad, es decir, “una gestión apropiada del ambiente”, en los términos del Artículo 4º de la Ley N° 25.675, en concordancia con las disposiciones de las Leyes Provinciales M 2631 y M 3266.

Tercera Cuestión: La imposibilidad reglamentaria de construir en cercanías de la Planta de Tratamiento de Líquidos Cloacales:

El predio identificado como Lote 18-1-C-002-01A es aledaño a la Planta de Tratamiento de Líquidos Cloacales de la ciudad de Viedma, atento ser lindero, al Nor-Este, con la Chacra 001 en donde se sitúa dicha instalación sanitaria (cf. Escritura Pública Nº 72 de fecha 04.12.2014; Plano de Mensura Particular con Fraccionamiento agregado a fs. 8 del Expediente Administrativo de la Municipalidad de Viedma Nº 200170, Letra C, Año 2014; como se cotejase en oportunidad de la prueba de reconocimiento de lugares y de cosas de fecha 04.06.2018 y tal como lo señalase el Agrimensor Miguel Ángel Batistti en la causa penal hoy Legajo Nº MPF-VI-00378-2017).

Sobre el particular se reitera aquí que, de acuerdo a la Nota Nº 644-SG del Departamento Provincial de Aguas, se tiene que: “...c) El predio indicado no se encuentra dentro del área servida por el servicio de desagües cloacales. De todas maneras, tampoco podría autorizarse el servicio cloacal en el predio que nos ocupa, en tanto ello fomentaría la urbanización de un sector donde este Organismo no recomienda que se realice, dado que se encuentra totalmente comprendido por el área “buffer” que se recomienda en todo proyecto de Planta de Tratamiento de Líquidos Cloacales (PTLC) con lagunas de Estabilización (que es el caso de la PTLC de Viedma.). Para estos casos, el Ente Nacional de Obras Hídricas y Saneamiento (ENHOSA) recomienda que dicha distancia no puede ser inferior a 1.000 metros. Cabe aclarar que el ENHOSA es el organismo que financia más del 90% de las obras de agua potable y saneamiento de la Provincia, y en el caso de las PTLC con lagunas de estabilización, el respeto de esa área buffer es requerimiento imprescindible para acceder al financiamiento. Lamentablemente el tiempo y la falta de planeamiento de muchos Municipios de la Provincia, cuando se autorizan nuevos loteos, ha hecho que en muchas localidades este precepto se haya dejado de respetar, y ello ha generado serios conflictos ambientales, pues es muy difícil habitar en forma permanente cuando las viviendas se encuentran a menos de 1000 m de la PTLC. En algunos casos donde no se ha respetado esta restricción, se ha llegado a plantear que se saque la PTLC, o sea que se invierte la lógica” (cf. fs. 500/502 de autos).

Dicho informe, además, referencia a las “Normas de Estudio, Criterios de Diseño y Presentación de Proyectos de Desagües Cloacales” del Ente Nacional de Obras Hídricas de Saneamiento -ENOHSA- (en copia agregada a fs. 498 y no negada de autenticidad por ninguna de las partes); y allí se especifica que “Las lagunas de estabilización debe, ubicarse alejadas de los núcleos urbanizados. El proyecto deberá incluir un plano catastral actualizado y referencia a los planes directores de desarrollo urbano de la localidad. La distancia mínima al núcleo urbano más cercano será de 1.000 m.”.

Concretamente: no se puede urbanizar ningún predio de una determinada ciudad que esté situado a menos de 1.000 metros de lagunas destinadas al tratamiento de líquidos cloacales (en el caso, piletas). Y el sentido de tal disposición es evidente: alejar a la población de un lugar altamente contaminante y generador de malos olores en forma permanente.

Nótese, sobre aquel último aspecto, que la misma directiva del ENOHSA señala que “La dirección de los vientos predominantes en el lugar debe coincidir con el sentido del flujo en la laguna, preferentemente desde la salida hacia el ingreso. Estos vientos debe alejar posibles olores desagradables de los centros poblados”.

Entonces, todo lo construido en el Lote 18-1-C-002-01A lo ha sido en incumplimiento de la restricción precedentemente referida.

Se tiene presente que contestaron el reclamo de autos treinta y siete (37) vecinos adquirentes de lotes indivisos en el citado inmueble general, y que han sido citadas a proceso ochenta y tres (83) personas (cf. planilla de fs. 717, con excepción del Sr. Castello y de la Sra. Llambay, en tanto no revisten los nombrados calidad de adquirentes de lote alguno).

Del total de las personas que respondieron a la acción entablada por la Municipalidad local, treinta y seis (36) de ellas manifestaron que sabían que no podrían construir en los lotes fraccionados que habían comprado por imposibilidad reglamentaria de así hacerlo; la Sra. Núñez, por el contrario, afirmó que “Se me ofreció en venta un lote, bajo la condición de poder construir de modo inmediato, como surge del boleto de compra y venta.” (cf. fs. 136 y vta.) y el resto de los requeridos no ha comparecido al proceso, con lo cual no es dable tener por acreditado que ellos también sabían que no podrían construir en cada lote indiviso que adquirieron (como la mayoría señalada de compradores que se han hecho parte en autos) pero tampoco -por sus incomparecencias- se conoce qué posición adoptarán a futuro al respecto; es decir, hay duda, con motivo de su no presentación a estar a derecho, en cuanto a si eventualmente no recurrirán también a vías de hecho, como ha sucedido en los varios casos constatados judicialmente.

Lo anterior abona la necesidad de decretar la prohibición de realizar cualquier tipo de edificación en el predio, hasta tanto cada interesado cuente con todas las autorizaciones administrativas previas que para ello resulten menester.

Cuarta Cuestión: El riesgo ambiental frente a no existencia de sistema de desagotes cloacales y la presencia de pozos absorbentes en el predio:

La presencia en el Lote 18-1-C-002-01A de “pozos ciegos” entraña peligro cierto de contaminación del río Negro que corre lindero al límite Nordeste de dicho predio (cf. Escritura Pública Nº 72 de fecha 04.12.2014 y tal lo verificado en oportunidad de la prueba de reconocimiento de lugares y de cosas de fecha 04.06.2018 ), en una extensión aproximada de 653,31 metros lineales de costa de río (cf. plano/croquis agregado a fs. 33 del Expediente Penal Legajo Nº MPF-VI-00378-2017).

Cierto es que, de acuerdo al informe producido por el Departamento Provincial de Aguas por medio de su Nota Nº 644-SG, no ha podido dicho organismo hacer saber las alturas que, medidas desde el nivel de la superficie, registran las napas freáticas existentes en el predio, tampoco si dichas mismas napas drenan en dirección al río Negro, o, en su defecto, dirección en la cual se produce dicho drenaje (cf. providencia de fecha 04.12.17 de fs. 487), más ello no impide formar convicción de que cualquier desecho cloacal que se deposite en “pozos ciegos” (construidos o a construir) terminará drenando hacia el curso de agua indicado, atento que al recorrerse detalladamente el sitio en fecha 04.06.18 se pudo constatar la pendiente que existe entre el nivel del río Negro y la superficie del terreno; y siendo esta última de mayor altura que el cauce del río, es de pura lógica el presuponer que las aguas servidas correrán subterráneamente hacia el curso de agua citado, por efectos de la gravedad, tal y como sucede siempre que existe ese tipo de marcado desnivel.

Se mencionó antes, como de capital importancia en asuntos de índole ambiental, al Principio Precautorio, reglado en el Artículo 4º de la Ley Nº 25.675, el cual debe ser entendido como la obligación de suspender o cancelar actividades que amenacen el medio ambiente pese a que no existan pruebas científicas suficientes que vinculen tales actividades con el deterioro de aquél.

Han sido convocadas a este proceso una importante diversidad de personas, y en la mayoría de los casos, aquellas que han estado a derecho (tal como lo refiere el señor. Procurador General en su Dictamen Nº 076/18 de fs. 768/773) manifestaron “...encontrarse en perfecto conocimiento de lo que habían adquirido, esto es, un lote indiviso en condominio, asumiendo que si alguna vez -a futuro- ese lugar llegaba urbanizarse legalmente, recién entonces podrían construir sus viviendas”. No obstante ello, algunas otras personas -que no han podido ser identificadas a la fecha- no obraron de la misma manera sino que, por vías de hecho, levantaron -total o parcialmente- edificaciones en el mismo sitio, cavando en esos lugares “pozos ciegos” también, total o parcialmente.

Frente a lo anterior, primeramente debe aventarse el riesgo de que se sigan utilizando obrares al margen de la ley y se continúe acrecentando la cantidad de “pozos ciegos” en cercanías del río Negro. Piénsese en la cantidad de efluentes cloacales que drenarían -napas freáticas mediante- hacia ese curso natural de agua si todas las personas que han adquirido porciones del Lote 18-1-C-002-01A edificaran allí al menos una sola casa habitación, con aquél sistema cloacal.

La medida arriba anticipada -prohibición de nuevas construcciones en dicho Lote- contribuye, lógicamente, a evitar que se realicen nuevas instalaciones de tal tipo.

Seguidamente, corresponderá también hacer cesar el uso de los pozos absorbentes ya construidos o en etapa de construcción en el predio, en consonancia con lo aconsejado por la Procuración General, en cuanto a la necesidad de “...paralizar los procesos de volcado, emanación o dispersión de elementos contaminantes del medio ambiente (art. 4, Ley 2779) derivados de la utilización de pozos absorbentes(pozos ciegos o negros), cámaras sépticas, galerías filtrantes, biodigestores, y de todo mecanismo o tratamiento de aguas residuales cloacales y de uso doméstico en el inmueble identificado catastralmente como 18-1-C-002-01A” (cf. fs. 772 vta.).

Sostuve en su oportunidad actuando como Juez individual en otro amparo ambiental que “Considero que el derecho ambiental requiere de una participación activa de la judicatura, que se traduce en un obrar preventivo acorde con la naturaleza de los derechos afectados y a la medida de sus requerimientos. Por lo que el órgano judicial debe desplegar técnicas dirigidas a evitar que el daño temido que preanuncia el riesgo se torne real o, en todo caso, a neutralizar o aminorar en lo posible las consecuencias lesivas que puedan producirse con su advenimiento (cf. STJRNS4 Se.96/09 “K.,M. C.”).- ...- De este modo, el juez tiene la función primordial de “prevenir” el daño ambiental, como parte de la colectividad que goza y usa del ambiente. No es un simple espectador en las cuestiones ambientales y debe ejercer la doble responsabilidad como juez y parte interesada en la conservación del ambiente.” (Se. 86/14 “STAGNARO”).

En conclusión, corresponderá ordenar que la Municipalidad de Viedma, en conjunto con el Departamento Provincial de Aguas, en tanto autoridad de aplicación de la Ley J 3183 “Marco Regulatorio para la prestación de los servicios de agua potable, desagües cloacales, riego y drenaje”, procedan a llevar adelante el cegado de todos y cada uno de los pozos absorbentes que se encuentren construidos -total o parcialmente- en el Lote 18-1-C-002-01A, en los términos que se detallarán en la parte resolutiva de esta sentencia.

Quinta Cuestión: La extracción ilegal de agua pública del río Negro:

Conforme el Acta agregada a fs. 729/764 se encontró, en el predio inspeccionado, que desde uno de los lotes más cercanos al río Negro corría por el suelo una manguera de polietileno de color negro, de media pulgada de diámetro aproximadamente, del tipo utilizado para la conducción de agua corriente, que se extendía hacia la ribera del río Negro, presumiblemente para obtener agua de dicho curso.

Respecto de la circunstancia señalada precedentemente, según se desprende de la Nota Nº 108-IGRH de fecha 21.03.2017 del Departamento Provincial de Aguas, quien pretenda hacer uso del agua pública -en el caso, la del río Negro- debe solicitar la pertinente autorización, en los términos y alcances del Código de Aguas Ley Q 2952 (cf. fs. 501 párrafo quinto).

Siendo que el tendido de la mencionada manguera también posee visos de ilegalidad en cuanto a su potencial utilización para extraer agua del Río Negro, pues ninguna autorización de uso de agua pública se ha incorporado a la causa -es más, no ha sido posible identificar a la persona que colocó dicho implemento o quien se sirve del mismo-, corresponderá disponer el retiro y secuestro de tal elemento para conducción de líquidos, el que quedará depositado bajo custodia del Departamento Provincial de Aguas, a quien se encomendará el cumplimiento de la medida anunciada.

Aún cuando la cuestión aquí resuelta no ha formado parte de los objetos del presente amparo, se dispone lo anterior en el marco de las potestades conferidas por el Artículo 32º primer párrafo última línea de la Ley Nº 25.675.

Agrego que ha indicado el señor Procurador General que “...el Derecho Ambiental requiere de una participación activa de la judicatura, la que si bien de alguna manera pudiera afectar el clásico principio de congruencia, en definitiva se traduce en un obrar preventivo, acorde con la naturaleza de los derechos afectados y a la medida de sus requerimientos” (cf. fs. 772 y vta.).

V.- LAS COSTAS DEL PROCESO:

La necesidad de ocurrir a instancia judicial por parte de la Municipalidad de Viedma ha sido motivada por aquellas personas que sin poseer las autorizaciones estatales que resultan ineludibles para edificar reglamentariamente en un predio inserto en un determinado ejido municipal -construcción de pozos ciegos o negros inclusive-, no obstante han procedido a ello, de acuerdo a las constancias probatorias recogidas en el expediente.

Ha señalado este Superior Tribunal de Justicia que “La naturaleza resarcitoria de las costas está referida a la reparación del daño (los gastos causídicos) ocasionados al litigante que ha tenido necesidad de recurrir a la justicia para que se le reconozca su derecho y a que en primer lugar debe respetarse el principio objetivo de la derrota puesto de manifiesto en el art. 68 del rito” (Cf. Se. Nº 40/13 en autos “SANTINI, Karina M.; SANTINI, Daniel y Otros c/PROVINCIA DE RIO NEGRO s/ORDINARIO s/CASACION”, Expte. 25845/12-STJ-).

En consecuencia, las costas generadas en las presentes actuaciones al momento del dictado de esta sentencia deberán ser soportadas por dichas personas.

Por otro lado, se indicó antes que tales personas no han sido identificadas en la causa; y tampoco es posible adjudicar las construcciones ilegales verificadas a ninguna de las personas que, requeridas al juicio, se han presentado y contestado la acción entablada por el municipio local.

Así las cosas, habrá de ser necesario identificar a los hombres y/o a las mujeres que han llevado adelante las construcciones que han sido constatadas y fotografiadas judicialmente, al momento en que de ellos se pretenda el cumplimiento de las obligaciones relativas a las costas que aquí se le imponen, labor que quedará a cargo de los acreedores de honorarios, cargas fiscales o parafiscales de que se trate.

VI.- EL DECISORIO FINAL.

Por los fundamentos dados anteriormente,

EL SEÑOR JUEZ
DEL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA DE RIO NEGRO
DOCTOR SERGIO M. BAROTTO
R E S U E L V E:

Primero: Hacer lugar parcialmente al amparo colectivo interpuesto por la Municipalidad de Viedma, con los alcances siguientes:

a.- Disponer la prohibición de realizar cualquier tipo de edificación o construcción o movimiento de suelo o excavación en el predio identificado como Lote 18-1-C-002-01A, hasta tanto cada interesado cuente con todas las previas autorizaciones administrativas que respecto de tales actividades antrópicas resulten menester.

b.- Ordenar que la Municipalidad de Viedma, en conjunto con el Departamento Provincial de Aguas, en tanto autoridad de aplicación de la Ley J 3183 “Marco Regulatorio para la prestación de los servicios de agua potable, desagües cloacales, riego y drenaje”, procedan a llevar adelante el cegado de todos y cada uno de los pozos absorbentes que se encuentran construidos -total o parcialmente- en el Lote 18-1-C-002-01A, en los siguientes términos:

b.1.- A partir de la firmeza de la presente, se deberá proceder a la identificación de las personas que habiten en las construcciones que se hubiesen erigido en el predio señalado, a quienes se intimará formalmente para que en el término perentorio de diez (10) días corridos contados a partir de tal acto conminatorio, procedan a acreditar fehacientemente ante el Departamento Provincial de Aguas el haber cegado el pozo absorbente que allí eventualmente se encuentre, tarea que deberá ser efectuada de acuerdo a las normas reglamentarias que correspondiesen.

b.2.- En caso de reticencia comprobada -vencimiento del precitado plazo incluido- al cumplimiento de la obligación mencionada en el inciso anterior, el Departamento Provincial de Aguas y/o la Municipalidad de Viedma informarán de ello en el expediente, a los fines de que la judicatura aplique sanciones conminatorias al/los remiso/s (cf. Artículo 37 del Código Procesal Civil y Comercial) y/o las multas a que refiere el Artículo 21 último párrafo de la Ley B 2779.

b.3.- En el supuesto de que tampoco la aplicación de astreintes venciese la omisión de cumplimiento de cegado de pozos absorbentes por parte de los usuarios de los mismos, quedarán la Municipalidad de Viedma y el Departamento Provincial de Aguas autorizados a efectuar tal medida, a costa del usuario remiso. Eventualmente, y para el caso de que resulte estrictamente necesario, en la etapa de ejecución de sentencia se autorizará el uso de la fuerza pública para posibilitar la tarea de cegamiento señalada (cf. Artículo 24, Ley B 2779).

c.- Ordenar el retiro y secuestro de todo tipo de manguera que se presente en el predio en cuestión como destinada a la extracción de agua del río Negro, elemento que quedará depositado bajo custodia del Departamento Provincial de Aguas, a quien se encomienda el cumplimiento de la medida anunciada en el plazo de cinco (5) días hábiles contados a partir de la notificación de la presente, debiendo dar cuenta en autos de tal cometido.

Segundo: Con costas (art. 68 del C.P.C y C.), debiendo tenerse en cuenta las particularidades señaladas en el Punto V de la presente, en la etapa oportuna del proceso.

Tercero: Regístrese, notifíquese y publíquense edictos en el Boletín Oficial de la Provincia de Río Negro y en el sitio web oficial de este Poder Judicial (cf. Ac. Nº 4/2018-STJ) conteniendo carátula, número de expediente, Juez interviniente y contenido de la parte resolutiva de esta sentencia, en ambos casos por tres (3) días, a cargo y a costa de la Municipalidad de Viedma. Oportunamente, archívese.
FIRMADO DIGITALMENTE POR EL DR. SERGIO M. BAROTTO