Nro. Receptoría	A-3BA-63-CC2019
Nro. 1ra. Instancia	Sin Datos
Nro. 2da. Instancia	03066-19
Nro. 3ra. Instancia	30344/19
Carátula	ASOCIACION CIVIL ARBOL DE PIE C /MUNICIPALIDAD DE SAN CARLOS DE BARILOCHE y OTRA S /AMPARO COLECTIVO S/ APELACION (Originarias)
Tipo de Proceso	APELACION (Originarias)

Descricpión	SENTENCIA N° 88
Fecha Proveído	11/07/2019
Organismo	Secretaría Causas Originarias y Constitucional STJ Nº4

///MA, 11 de julio de 2019.
Habiéndose reunido en Acuerdo los señores Jueces del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, doctores Ricardo A. APCARIÁN, Liliana L. PICCININI, Enrique J. MANSILLA, Sergio M. BAROTTO y Adriana C. ZARATIEGUI, con la presencia de la señora Secretaria doctora Ana BUZZEO, para el tratamiento de los autos caratulados: "ASOCIACIÓN CIVIL ARBOL DE PIE C/ MUNICIPALIDAD DE SAN CARLOS DE BARILOCHE Y OTRA S/ AMPARO COLECTIVO S/ APELACIÓN" (Expte. N° 30344/19-STJ-), deliberaron sobre la temática del fallo a dictar, de lo que da fe la Actuaria. Se transcriben a continuación los votos emitidos, conforme al orden del sorteo previamente practicado.
V O T A C I Ó N
El señor Juez doctor Ricardo A. APCARIÁN dijo:
ANTECEDENTES DE LA CAUSA
Llegan las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación incoado a fs. 35/36 vta. por la Asociación Civil Árbol de Pie, con el patrocinio letrado del doctor Rodrigo García Spitzer, contra el punto VIII de la providencia dictada por el Sr. Juez de amparo doctor Emilio Riat, obrante a fs. 28/29, que rechazó la medida cautelar que pretendía que se ordene a la Municipalidad de San Carlos de Bariloche abstenerse de realizar tala sobre los árboles que se sitúan en la totalidad de la Avenida 12 de Octubre; al considerar que las imágenes presentadas a fs. 9/10 y el informe técnico acompañado -sin firma del profesional y con registros fotográficos del año 2009- son insuficientes para justificar la verosimilitud del derecho invocado, ya que no dan cuenta suficiente de una actividad irregular actual del Municipio, cuyos actos y decisiones se presumen legítimos (cf. artículo 8 de la ordenanza 20-I-78).
Además entendió que el permiso de extracción expedido por el Servicio Forestal Andino a fs. 8 alude a la necesidad de cortar "inevitablemente" las raíces de los ejemplares que deterioran la calzada y los cordones de una avenida muy transitada a fin de evitar riesgos de caídas y peligro de colapso de los árboles para bienes y personas que circulan por el sector. Agregó que no se demuestra verosímilmente un obrar manifiestamente arbitrario de la Administración.
El amparista a fs. 35/36 vta. denuncia como hecho nuevo la continuación de las talas que está realizando el Municipio local y VIARSE, sin estudios técnicos que la avalen.
Señala que de la nota periodística publicada en el diario Río Negro el 2 de mayo de 2019, surge que actualmente se está trabajando a la altura de la avenida 12 de Octubre y calle Villegas. Agrega que allí se reconoce que se ataca en primer lugar las raíces del arbolado y luego se manifiesta su peligrosidad, demostrando que la metodología consiste en poner al árbol en situación de riesgo para solicitar con posterioridad su apeo; lo cual se corrobora además con el informe de fs. 32/34 realizado por especialistas en el tema.
Expresa que la tala indiscriminada viola las disposiciones de la ordenanza 1417/04, la que en su art. 11 inc. f) menciona los únicos casos en los cuales se debe proceder a la extracción de árboles urbanos.
Manifiesta que el informe acompañado al inicio de la acción realizado por el ingeniero Gómez se encuentra debidamente firmado y su original agregado a autos "Domínguez Mariana c/ MSCB s/ Amparo" (Expte. 339-038-09), por lo que se deben tener en cuenta sus conclusiones. Enfatiza que las fotos aportadas en color corresponden a las talas actuales y no a las realizadas en el 2009.
Solicita en consecuencia se ordene medida de no innovar y eventualmente interpone revocatoria con apelación en subsidio.
DICTAMEN DE LA PROCURACIÓN GENERAL
El señor Procurador General, doctor Jorge Oscar Crespo, a fs. 46/49 dictamina que corresponde rechazar el recurso de apelación incoado por la amparista, toda vez que no se encuentran reunidos los requisitos pertinentes en orden a justificar su viabilidad, como tampoco logran rebatir los argumentos de la denegatoria.
Considera que lo esgrimido por la actora no logra acreditar los requisitos de verosimilitud del derecho y el peligro en la demora. Expresa que la verosimilitud del derecho debe ser entendida como la probabilidad de que aquel exista; y que cuando el objeto de la medida cautelar coincide total o parcialmente con el de la pretensión principal la situación exige una mayor cantidad de ponderación de los elementos en que se la funda, cuidando que su adopción no implique formular antes de tiempo un juicio sobre la cuestión principal.
Advierte que el objeto de la pretensión cautelar coincide con el objeto de la demanda y que el Juez de amparo analizó la petición considerando que la prueba aportada por la actora resulta inviable para la medida cautelar solicitada.
Por otra parte señala que la configuración del peligro en la demora que justifica el anticipo de la garantía jurisdiccional se verifica tanto cuando se acredita la eventual existencia de un daño inminente, como cuando por las circunstancias del caso autorizan a presumir el riesgo de demora, lo que no acontece en el presente.
Indica que el permiso de extracción expedido por el Servicio Forestal Andino a fs. 8 señala la necesidad "inevitable" de cortar las raíces de los ejemplares que deterioran la calzada y los cordones de la avenida 12 de Octubre, lo cual ocasionaría "altos riesgos de caídas y peligro de colapso de los árboles para bienes y personas que transitan por el sector", situación que fue considerada por el Juez de amparo para rechazar la medida cautelar solicitada.
No obstante lo anterior, señala que el escrito presentado como una denuncia de hechos nuevos que solicita adicionalmente se lo tenga como recurso de revocatoria con apelación en subsidio, no reúne mínimamente los argumentos suficientes a fin de demostrar el hipotético yerro en que podría haber incurrido el a quo.
ANÁLISIS Y SOLUCIÓN DEL CASO
Puestas a resolver las presentes actuaciones, y previo a analizar si la decisión impugnada meritó de modo adecuado la ausencia en el caso de los requisitos habilitantes para la procedencia de la cautelar pretendida, corresponde resaltar el valor y relevancia del arbolado público en el ámbito urbano como uno de los medios para satisfacer el derecho constitucional al ambiente sano de sus habitantes.
El amparo colectivo previsto en la ley B 2779 es una acción de naturaleza excepcional, especial y sumarísima, por lo que resolver la medida cautelar como se pide importaría decidir el fondo de la cuestión planteada en la demanda; y los Jueces deben ser céleres, pero también cautelosos.
Sentado ello, se debe precisar que la ley adjetiva no deja librado al arbitrio judicial el conceder el anticipo de garantía jurisdiccional que configuran las medidas precautorias, sino que destaca con precisión cuáles son los recaudos que debe justificar quien peticiona para ver satisfecha su pretensión. A tales efectos, es preciso acreditar la apariencia o verosimilitud del derecho invocado por quien las solicita y el peligro en la demora, lo que a su vez exige demostrar que la tutela jurídica que el actor aguarda de la sentencia definitiva pueda resultar inútil por el transcurso del tiempo.
La doctrina y la jurisprudencia exigen la concurrencia de ambos requisitos, aún cuando alguno de ellos puede encontrarse morigerado por la fuerte presencia del otro. Se ha sostenido así que los presupuestos mencionados se relacionan de tal modo que, a mayor verosimilitud del derecho, corresponde no ser tan riguroso en la apreciación del peligro del daño y viceversa cuando existe el riesgo de un daño extremo e irreparable la exigencia respecto del "fumus" se puede atemperar (Cita Online: AR/JUR/437/2018).
La Corte Suprema de Justicia, por su parte, sostuvo que todo sujeto que pretenda la tutela anticipada proveniente de una medida cautelar debe acreditar la existencia de verosimilitud en el derecho invocado y el peligro irreparable en la demora, ya que resulta exigible que se evidencien fehacientemente las razones que justifican resoluciones de esa naturaleza (Fallos: 329:4161 y 5160, entre otros); y también que los recaudos de viabilidad de las medidas precautorias deben ser ponderados con especial prudencia cuando una decisión favorable altera el estado de hecho o de derecho existente al momento de su dictado y configura un anticipo de jurisdicción respecto del fallo final de la causa (Fallos: 329:3464 y 4161; 330:2186 y 4076 y STJRNS4 Se. 27/17 "MUNICIPALIDAD DE GENERAL ROCA").
A su vez, obsta a la procedencia de la medida solicitada cuando la cautelar coincide exactamente con la materia que será objeto de la sentencia definitiva (Fallos: 307:1804, entre muchos otros).
La clara identificación del objeto de la demanda con la pretensión cautelar determina su rechazo, pues si se accediese a ella se desprenderían de su dictado los mismos efectos que produciría un pronunciamiento definitivo favorable a la pretensión de la actora (cf. STJRNS4 Au 69/08 "ENTRETENIMIENTOS PATAGONIA").
En virtud de lo expuesto, medidas como las solicitadas deben ser evaluadas con un criterio tal de interpretación que su concesión o rechazo no dejen traslucir en los fundamentos de cualquiera de esos supuestos el resultado que acarreará la resolución del fondo de la cuestión (STJRNS4 Se. 23/04 "PRESIDENTE COLEGIO DE ABOGADOS" y Se. 27/17 "MUNICIPALIDAD DE GENERAL ROCA"); anticipación que se encuentra también vedada en este tipo de acciones.
Sumado a ello, este Cuerpo tiene dicho -en coincidencia con una mayoritaria corriente en la doctrina y jurisprudencia- que en principio no es procedente la prohibición de innovar cuando se ataca la presunción de validez de la que están investidos prima facie los ordenamientos legales y los actos del poder público (cf. STJRNS4 Se 46/96 "PICHETTO").
En relación al caso de autos, el art. 22 de la ordenanza Municipal 1417/04 prescribe que todo trámite de solicitud de corte, poda, desrame y/o extracción del arbolado público deberá ser iniciado ante la Dirección General de Parques y Jardines, único organismo autorizado para aprobar o denegar dicho trámite; intervención que surge de las manifestaciones vertidas a fs. 42 por el responsable del Servicio Forestal Andino, al señalar que si bien se otorgó el permiso de corta de seis ejemplares (cf. fs. 8) sólo se han cortado los dos pinos donde se realizó la reparación de la calzada; a su vez informa que en reunión con la comisión de arbolado urbano los otros cuatro pinos no serán apeados, quedando sin efecto el permiso otorgado para apear los cuatro pinos restantes.
Del informe de fs. 8 se advertía el peligro de la seguridad de las personas como de sus bienes ante los riesgos de caídas y peligro de colapso de los árboles.
En este contexto fáctico y normativo, no se encuentra acreditada -prima facie- la verosimilitud en el derecho; al menos con una intensidad que habilite disponer una tutela provisoria urgente.
El pronunciamiento apelado ha evitado incurrir en el riesgo cierto de avanzar y/o anticipar la cuestión de fondo, extremando los recaudos de atención y prudencia a los fines de ponderar la viabilidad de la medida. En ese proceder, consideró que no existían "hasta ahora" evidencias de una conducta manifiestamente arbitraria de la administración, cuyos actos además se presumen legítimos (artículo 8 de la Ordenanza 20-I-78); y ello es fundamento suficiente y válido en orden a su debida motivación.
DECISIÓN
Por los fundamentos expuestos, considero que corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto a fs. 35/36 vta. Con costas (art. 68 CPCC). ASÍ VOTO.
La señora Jueza doctora Liliana L. PICCININI y el señor Juez doctor Enrique J. MANSILLA, dijeron:
Adherimos a la solución propuesta por el señor Juez del voto ponente. ASÍ VOTAMOS.
El señor Juez doctor Sergio M. Barotto y la señora Jueza doctora Adriana C. ZARATIEGUI dijeron:
Atento la coincidencia entre los señores jueces preopinantes, nos abstenemos de emitir opinión (art. 38 L.O.). ASÍ VOTAMOS.

Por ello:
EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA
R E S U E L V E:
Primero: Rechazar el recurso de apelación interpuesto a fs. 35/36 vta. por los fundamentos dados en los considerandos. Con costas (art. 68 CPCC).
Segundo: Registrar, notificar y oportunamente, devolver al Tribunal de origen.
Se deja constancia que la doctora Adriana C. Zaratiegui no suscribe la presente, no obstante haber participado del Acuerdo, por encontrarse en uso de licencia (art. 38 L.O.).
Firmado digitalmente APCARIÁN - PICCININI - MANSILLA - BAROTTO (en abstención)

En igual fecha ha sido firmado digitalmente el instrumento que antecede en los términos y alcances de la Ley Nac. 25.506 y Ley A. 3997, Res. 398/05 y Ac. 12/18-STJ. CONSTE.
Fdo.: ANA J. BUZZEO SECRETARIA SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA