Nro. Receptoría	Q-3EB-4-C2021
Nro. 1ra. Instancia	Sin Datos
Nro. 2da. Instancia	Sin Datos
Nro. 3ra. Instancia	Sin Datos
Carátula	COMUNIDAD MAPUCHE ANCALAO Y OTRAS C/ PROVINCIA DE RIO NEGRO S/ AMPARO COLECTIVO(c) (DAÑO AMBIENTAL Y CULTURAL)
Tipo de Proceso	AMPARO COLECTIVO(c)

Descricpión	SENTENCIA 8
Fecha Proveído	11/02/2022
Organismo	Juzgado de Familia, Civil, Comercial, Mineria, Sucesiones N° 11 - El Bolsón

IIIª Circunscripción Judicial de Río Negro
Juzgado Nº11 de Familia, Civil, Comercial, de Minería y Sucesiones
Resolución:

EL BOLSON, 11 de febrero de 2022.-
VISTOS: Los autos caratulados: "COMUNIDAD MAPUCHE ANCALAO Y OTRAS C/ PROVINCIA DE RIO NEGRO S/ AMPARO COLECTIVO(c) (DAÑO AMBIENTAL Y CULTURAL), (Expte. Nro. Q-3EB-4-C2021)", de los que;
RESULTA:
1º) Que, en lo que aquí interesa, y en el marco de la acción de amparo colectiva deducida, los Sres ALDINO JARAMILLO en su carácter de Lonko de la Comunidad ANCALAO patrocinado por la Dra. María Teresa Hube y el Dr. Ezequiel Palavecino patrocinando a NEWEN LONCOMAN, FELISA CURAMIL y ORLANDO CARRIQUEO, representantes de la Regional Andina de la COORDINADORA DEL PARLAMENTO MAPUCHE DE RÍO NEGRO; SABINO MORALES, Lonko de la Comunidad Mapuche “MARIANO SOLO”, del paraje Colán Conhué, Pers. Jur. Codeci Nª 12; ; IGNACIO HECTOR RIVAS Lonco de la Comunidad Mapuche Lofche Pulam Lafken y PAULO RAUL POUSO, Werken de la Comunidad Mapuche Lofche Pulam Lafken; VILLANUEVA DAMIANA LAURENTINA, Lonco Comunidad Mapuche Amulen Che; RAUL FEDERICO LLANCAQUEO, Lonco Comunidad Mapuche Newen Ñuke Mapu; NORMA EMA QUIDEL, Lonco Comunidad Mapuche Pilquiniyeu del Limay; CARLOS CEFERINO HUAYQUIL Lonco Comunidad Mapuche Ragiñ Plang Curra Meu; actuando por derecho propio y en el de sus Comunidades y SOFIA BORDENAVE, abogada, Bariloche, actuando como miembro del Observatorio de Derechos Humanos de Pueblos Indígenas, solicitan se dicte medida cautelar conforme lo normado por el art. 230 del CPCP, por considerar que se encuentran acreditados los extremos de la misma.
Concretamente piden:
1. el cese inmediato de las tareas de exploración, prospección, cateo y/o explotación minera dentro de los territorios indígenas correspondientes a sus comunidades,
2. la nulidad absoluta e insanable de las autorizaciones que en tal sentido hubieran sido otorgadas por parte de la Secretaría de Minería de la Provincia de Río Negro.
3. Impedir el ingreso de actuales y nuevos permisionarios a sus territorios para realizar cualquier tipo de exploración, prospección, cateo o explotación minera, en tanto estas no se garantice debidamente el derecho de consulta y la obtención del consentimiento libre, previo e informado de sus comunidades ni de sus órganos representativos, así como tampoco garantiza su derecho de determinar las prioridades en sus procesos de desarrollo en los términos hoy exigidos por el Convenio 169 de la OIT y por la Declaración Universal de los Derechos de los Pueblos Indígenas de Naciones Unidas. 4. Se disponga la prohibición de otorgar permisos de exploración, prospección y cateo sobre suss espacios territoriales.
Reitera que se declare la nulidad de los permisos otorgados hasta el momento por la Secretaría de Minería, en tanto podrían originarse, a raíz de los derechos controvertidos en el presente, consecuencias irreparables en atención a la naturaleza de acción planteada y a los derechos constitucionales e internacionales invocados, todo ello en virtud de lo normado en los artículos 230 y sgtes. del CPCC.
Afirman que se dan por acreditados los extremos necesarios.
En cuanto a la verosimilitud del derecho invocado, remiten a lo expuesto en el - extenso- cuerpo de su escrito considerando que ha quedado suficientemente acreditada la verosimilitud del derecho invocado.
Dicen que nuestra doctrina y jurisprudencia han reconocido y admitido la procedencia de las medidas cautelares, tanto de no innovar como innovativas, que tengan por objeto proteger derechos que, de otra manera, resultarían irremediablemente lesionados.
Citan el precedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el cual se
reconoció expresamente la procedencia de las medidas cautelares de este tipo (“Camacho Acosta, Máximo c/Grafi Graf, SRL y otros”. Fallo de Agosto /7/97). En dicha causa la CSJN hizo lugar, mediante la concesión de un recurso de hecho, a una medida cautelar innovativa de carácter anticipatorio; es decir, una medida que tenía relación directa con el contenido sustancial de la pretensión.
Respecto del Peligro en la demora, afirman que la medida solicitada tiene por objeto evitar que se produzcan nuevos perjuicios irreparables sobre los derechos del Pueblo Mapuche y de los integrantes de las Comunidades a su cargo, así como del medio ambiente en tanto sujeto de derecho.
Afirman que a través de las notificaciones adjuntadas y de los testimonios ofrecidos, se acredita un permanente hostigamiento de sus "peñi” (hermanos de la comunidad) por parte de los supuestos permisionarios o futuros concesionarios, quienes con permisos otorgados por la Secretaría de Minería en mano, amedrentan y hasta amenazan con denuncias y juicios a distintos integrantes de sus comunidades en caso de no permitir el avance de sus acciones.
Concluyen que se encuentra configurada la situación de peligro en la demora, toda vez que se halla en grave riesgo la integridad de las personas y de sus territorios, así como del mismo ambiente en su nuevo status de sujeto de derecho que obliga al estado a una protección legal especial.
Tienen en cuenta la etapa del año al momento de presentar su acción, por el que entienden que en cualquier intento de ingreso a sus territorios comunitarios por parte de las empresas mineras son realizadas con la mayor premura durante la temporada estival que se encuentra en pleno curso, atento así lo permiten las condiciones climáticas imperantes, razón por la cual solicitan la medida cautelar en carácter de urgente.
En relación al requisito de la contracautela, afirman que el mismo no resulta esencial, a diferencia de la verosimilitud del derecho y del peligro en la demora, para la procedencia de la medida cautelar solicitada. Por el contrario, el Juez posee amplias facultades para meritarlo de acuerdo a las circunstancias del caso.
En esta oportunidad, dado que se lesionan derechos fundamentales y colectivos, la verosimilitud del derecho es una certeza, lo que torna innecesaria la imposición de cautela. Los procesos en que se tutelan intereses consagrados por la Constitución Nacional, tal como sucede con los derechos de los pueblos indígenas o los intereses difusos y colectivos en defensa del ambiente, cuentan con particularidades propias.
El requisito de la contracautela fue originariamente pensado para pleitos patrimoniales entre particulares. La diferencia de los intereses en juego, de la jerarquía de las normas involucradas y de las características de los litigantes hace necesario apreciar este requisito en modo distinto al propio de los procesos patrimoniales.
Dicen que si se impusiera contracautela en el presente procedimiento y ello derivara en la no adopción de la medida cautelar solicitada, tal situación permitiría sostener la violación flagrante de garantías constitucionales experimentada hasta el momento y la posibilidad de generación de nuevos riesgos ambientales. Tal extremo redundaría en una violación del principio sentado en el art. 25 del Pacto de San José de Costa Rica Y que hablar de contracautela en un amparo ambientalista como éste es ir de lo simbólico ante la magnitud del interés difuso, hasta lo efectivamente ilusorio por exorbitancia de la contracautela.
El 07 de febrero de 2022 se pasan los autos a despacho a fin de resolver.
Y CONSIDERANDO
2º) En primer lugar, debo advertir que hay coincidencia 111111111111111111111111en el objeto de la acción de amparo con el de la medida cautelar que peticionan, por lo que adelanto que haré lugar sólo parcialmente a lo solicitado.
El art. 230 del CPCC que ordena: "Podrá decretarse la prohibición de innovar o una medida innovativa en toda clase de juicio, siempre que: 1. El derecho fuere verosímil. 2. Existiere el peligro de que si se mantuviera o alterara en su caso, la situación de hecho o de derecho, el mantenimiento o la modificación pudiera ocasionar un daño grave e irreparable o influir en la sentencia o convirtiera su ejecución en ineficaz o imposible. 3. La cautela no pudiere obtenerse por medio de otra medida precautoria.
Obviamente, rigen las normas generales de toda medida cautelar.
Así tenemos el art. 195 del CPCC que ordena: "Las providencias cautelares podrán ser solicitadas antes o después de deducida la demanda, a menos que de la ley resultare que ésta debe entablarse previamente. El escrito deberá expresar el derecho que se pretende asegurar, la medida que se pide, la disposición de la ley en que se funde y el cumplimiento de los requisitos que corresponden, en particular, a la medida requerida".
El Dr. López Mesa, en su obra "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación", tomo II, nos enseña que este tipo de medidas son excepcionales, porque alteran el estado de hecho o derecho existente al tiempo de su dictado, ya que configura un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa, lo que justifica una mayor prudencia en los recaudos que hacen a su admisión.
A los fines de la forma en que se resuelve la cautelar solicitada, será necesario recordar que el código procesal civil en su art. 377 impone a cada una de las partes la carga de probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su pretensión, defensa o excepción. Y que, para la procedencia de las medidas cautelares se requiere prueba de tal magnitud que convenza al juez de "la apariencia de verdadero" del derecho que se invoca puesto que se trata -reitero- de un adelanto de jurisdicción sin intervención ni posibilidad de defensa de la parte contraria.
En este marco, haré lugar a la Medida Cautelar prohibiendo las tareas de exploración, prospección, cateo y/o explotación minera como así también el ingreso de nuevos permisionarios dentro de los territorios indígenas correspondientes a sus comunidades. Sabido es el importante impacto que significan las actividades mineras, desde sus mismos inicios, en los territorios donde se desarrollan, impacto que como he dicho es irreversible en muchos aspectos o de muy difícil remediación. Ello significaría tornar ilusoria una eventual sentencia favorable, fundamento primario de cualquier medida cautelar.
Por su parte solo se autorizará el ingreso de los actuales permisionarios, únicamente para la protección y mantenimiento de los bienes que les pertenezcan y que estén dentro de las tierras, quedando prohibida cualquier otra actividad, incluidas las del párrafo anterior.
Ello en atención a que, de las constancias acompañadas hacen que se tenga por acreditada la verosimilitud del derecho, toda vez que según surge de la documental adjuntada (408178) (fs. 9 a 12 del PDF) surge del Boletín Oficial las diversas Solicitudes de Permiso de Exploración para las Sustancias Minerales de Primera y Segunda Categoría, ubicada en el Departamento Pilcaniyeu, a en el Departamento 25 de Mayo, en el Departamento Ñorquinco, Departamento 9 de Julio, Departamento El Cuy/Pilcaniyeu, Provincia de Río Negro, hacen presumir que se trata de las tierras que los amparistas afirman ocupar y cuyos croquis acompañaron.
En todo caso, las cuestiones vinculadas al derecho de propiedad comunal y/o la posesión legítima de tales tierras será objeto del resolutivo definitivo.
Pero -en lo que aquí interesa- el derecho es verosímil porque los peticionantes han acreditado formar Comunidades de Pueblos Originarios, tienen su organización y habitan esas tierras.
En cuanto al peligro en la demora, obviamente se evidencia ante la prontitud con la que se han autorizado los permisos en el Boletín Oficial y porque de iniciar dichas actividades se vería modificado de manera muy significativa el territorio sin que, luego, puedan retrotraerse las consecuencias de esas actividades mineras. De hecho, han afirmado los peticionantes que "aparejan la toma de muestras que son extraídas de cerros, cañadones, montañas y diferentes lugares de gran significación cultural para nuestro pueblo, así como la utilización de grandes cantidades de agua y el uso de sustancias altamente tóxicas que contaminan la superficie con compuestos químicos de variada toxicidad utilizados en las perforaciones, así como las limitadas fuentes de agua subterránea y napas en distintos niveles, además de imponer de manera forzosa un sistema económico que excluye nuestras tradicionales formas de relacionarnos con el territorio". Teniendo en cuenta el especial vínculo que existe entre los Pueblos Originarios con la Tierra, es evidente que las modificaciones y alteraciones provocadas en ámbitos -algunos de ellos, además, lugares sagrados- sería irreversible.
Finalmente, la contracautela, en el caso, entiendo que sí corresponde, siendo suficiente una caución juratoria de los Lonkos de cada una de las Comunidades afectadas.
3) Que, en cuanto a los demás puntos requeridos para su inclusión en la medida cautelar, debo rechazarlos, ya que se trata del mismo reclamo de fondo. Es suficiente la lectura del objeto de la demanda y de la medida cautelar para advertir lo que aquí digo.
El STJ ya se ha expedido al respecto diciendo que: "... de la lectura de la medida cautelar peticionada al Tribunal del amparo a fs. 19 vta. a 20 vta. se advierte que se reclaman medidas que coinciden con la pretensión de fondo.... Este Cuerpo ya ha expresado que medidas como las solicitadas deben ser evaluadas con el suficiente criterio de interpretación para que su concesión o rechazo no dejen traslucir en los fundamentos de cualquiera de esos supuestos el resultado que acarreará la resolución del fondo de la cuestión (Cf. STJRNS4 Aut. Int. 126/00 "CARNICERO”). Y, también, que el contenido de la cautelar no puede superponerse con el objeto de la acción intentada (cf. STJRNS4 Aut. Int. 69/08 “ENTRETENIMIENTOS PATAGONIA”)."
Y todos los puntos, además, son cuestiones que necesariamente requieren de los informes y pruebas que pueda aportar la parte demandada. A diferencia de la cautelar que se otorga, las restantes peticiones implican declaración de nulidades, prohibiciones adicionales y retraimiento de medidas ya otorgadas, que exceden en mucho la mera suspensión de actividades que puedan generar impacto. De proceder en tal sentido, se vulneraría el derecho de defensa y la cuestión de fondo no podría ser resuelta conforme a derecho.
3º) Se difiere la imposición de costas y la regulación de honorarios hasta el momento del dictado de la sentencia definitiva.
En mérito a las consideraciones expuestas,
RESUELVO:
I. Hacer lugar parcialmente a la medida cautelar solicitada, prohibiendo las tareas de exploración, prospección, cateo y/o explotación minera como así también el ingreso de nuevos permisionarios dentro de los territorios indígenas correspondientes a las comunidades presetnadas e identificados en el presente expediente..
2) Autorizar el ingreso de los actuales permisionarios, únicamente para la protección y mantenimiento de los bienes que les pertenezcan y que estén dentro de las tierras quedando prohibida cualquier otra actividad y el uso de los mismos.
3). Hacer saber a los Lonkos Aldino Jaramillo, Ignacio RIca, Damiana Villa Nueva, Raúl Llancaqueo, Carlos Huaiquil, Norma Quidel, Sabino Morales y al Werken Paulo Pouso, que deberán prestar caución juratoria a fin de dar trámite a la presente.
4) Diferir la regulación de honorarios e imposición de costas para el momento del dictado de la sentencia definitiva
5). Regístrese. Protocolícese. Notifíquese.

Marcelo Muscillo
Juez Sustituto