Nro. Receptoría	S-2RO-28-C2018
Nro. 1ra. Instancia	S-2RO-28-C1-18
Nro. 2da. Instancia	Sin Datos
Nro. 3ra. Instancia	Sin Datos
Carátula	MUNICIPALIDAD DE GENERAL ROCA C/ AGUAS RIONEGRINAS S.A. y OTROS S / AMPARO COLECTIVO(c) S/ APELACION (Originarias) (ex 30395/19)
Tipo de Proceso	APELACION (Originarias)

Descricpión	SENTENCIA N° 107
Fecha Proveído	27/08/2019
Organismo	Secretaría Causas Originarias y Constitucional STJ Nº4

///MA, 27 de agosto de 2019.
Habiéndose reunido en Acuerdo los señores Jueces del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, doctores Ricardo A. APCARIÁN, Sergio M. BAROTTO, Liliana L. PICCININI, Enrique J. MANSILLA y Adriana C. ZARATIEGUI, con la presencia de la señora Secretaria doctora Ana J. BUZZEO, para el tratamiento de los autos caratulados: "MUNICIPALIDAD DE GENERAL ROCA C/ AGUAS RIONEGRINAS S.A. y OTROS S/ AMPARO COLECTIVO(c) S/ APELACION" Expte. Nº 30395/19-STJ-, deliberaron sobre la temática del fallo a dictar, de lo que da fe la Actuaria. Se transcriben a continuación los votos emitidos, conforme al orden del sorteo previamente practicado.
V O T A C I Ó N
El señor Juez doctor Ricardo A. APCARIÁN dijo:
ANTECEDENTES DE LA CAUSA
Llegan las presentes actuaciones a este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 520 y fundado a fs. 556/567 por el doctor Francisco López Raffo, en representación -por mandato del señor Fiscal de Estado de la Provincia de Río Negro- de Aguas Rionegrinas S.A. y Departamento Provincial de Aguas contra la sentencia de fs. 502/504 dictada por la doctora María del Carmen Villalba a cargo del Juzgado Civil, Comercial y de Minería N° 1 de la IIda. Circunscripción Judicial con sede en la ciudad de General Roca, que resolvió -en lo que aquí interesa- hacer efectivas las astreintes conforme fuera fijado a fs. 383 y en consecuencia, habiendo transcurrido entre el 31-01-2019 y el 24-05-2019, 114 días, multiplicados por $ 50.000 de astreintes diarias, el monto de la sanción a la fecha de la resolución asciende a $ 5.700.000.
Para así decidir, la magistrada expresó que la pericia obrante en autos y la inspección ocular, la llevan a la conclusión de la alteración del medio ambiente y del riesgo al que se está exponiendo a los vecinos del barrio Los Olmos.
Señaló que se han concedido prórrogas a la provincia de Río Negro, Aguas Rionegrinas S.A. (ARSA) y Departamento Provincial de Aguas (DPA) a fin de que pudieran evitar de alguna manera favorable los derrames de líquidos cloacales a cielo abierto.
Aludió a las fotografías que obran en la causa y al dictamen pericial de fs. 234 vta. cuyas conclusiones -entre otras- describen que el lecho del desagüe está en muy mal estado por los vertidos cloacales, siendo un peligro de contaminación para la población que circula por el sector, y recomienda seguimiento de avance de obra por la precariedad de los trabajos.
Manifiestó que las demandadas han acompañado a fs. 384 un informe de limpieza del colector C19, sin embargo, lo considera insuficiente por estimar que ha quedado demostrado acabadamente en autos que la parte ha incumplido reiteradamente con lo ordenado a fs. 333/342.
Agregó que frente al pedido de dejar sin efecto las astreintes fijadas se requirió informe pericial, el que detalló entre otras cuestiones que hay vestigios de desbordes de líquidos cloacales por la boca donde está la bomba, presencia de olor y derrame sobre tierra y asfalto.
Entendió que ello corrobora que a mayo de 2019 la situación no ha variado, se han generado nuevos volcados de líquidos cloacales y se ha empeorado la situación en el sector, sin que las demandadas hayan asumido las obligaciones que le fueron impuestas en el mes de diciembre de 2018 (fs. 333/342).
Expresó que se vislumbra en el caso una desidia de los demandados, quienes se han mostrado reacios a cumplir con las obligaciones a su cargo por lo cual considera que, encontrándose efectivizadas las astreintes a fs. 383, mediante auto de fecha 28-01-2019, se impone liquidar las mismas.
Finalmente, citó jurisprudencia en su aval y agregó que en autos se ha dado cumplimiento con el debido proceso pudiendo las demandadas ejercer válidamente su derecho de defensa, y ha quedado acreditado que éstas han vulnerado el derecho de los habitantes del barrio Los Olmos de General Roca, motivo por el cual entiende que se justifica la liquidación efectuada, la que podrá ser ampliada hasta el efectivo cumplimiento del saneamiento del sector.
A fs. 556/567 el apoderado de la Fiscalía de Estado de la provincia de Río Negro al fundar el recurso de apelación realiza un extenso relato de lo sucedido tras el dictado de la sentencia de fondo, señalando que las nuevas denuncias de la Municipalidad de General Roca refieren a desbordes pero se omite acreditar que, una vez que ese hecho ocurre, ARSA procede a sanear el lugar. Entiende así que las astreintes debieron dejarse sin efecto una vez acreditado el saneamiento del sector.
En lo fundamental, se agravia en primer término por considerar que la resolución en crisis es arbitraria toda vez que fue dictada sin darle la posibilidad de ejercer el derecho de defensa en juicio a ARSA, pues sostiene que se omitió correr traslado a la empresa de la liquidación de astreintes practicada por el Municipio, correspondiendo declarar su nulidad.
En segundo lugar, manifiesta que no corresponde que las astreintes sean aplicadas en un caso como el suyo, toda vez que ARSA cumplió con la manda judicial dispuesta mediante providencia de fs. 371 -saneamiento del sector- por lo que no estaríamos en presencia de un "litigante recalcitrante", tal como lo ha definido el Superior Tribunal de Justicia en la causa "BAFFONI".
Alega al respecto que se puede apreciar de todo lo actuado que ARSA cumplió y acreditó haber realizado las tareas de saneamiento ante cada desborde ocurrido y además probó otras tareas, las que surgen principalmente del informe del perito de fs. 394/402 vta.
Menciona en tal orden el mejoramiento del by pass instalado en el sector objeto del amparo con la salvedad de casos excepcionales de salidas de régimen, los que estima que son propios de una obra de la envergadura de la que se está realizando en la zona.
Añade que cesó el volcado de líquidos cloacales y que ante cada desborde se procedió a sanear la zona pertinente; se realizó un mejoramiento de las condiciones de seguridad de los by pass y, finalmente señala, que se encuentra en ejecución la obra definitiva del sector comprendido en este amparo.
Por otra parte, el apelante alega que la resolución en crisis cae en el absurdo, atento a que dispone un monto de astreintes que supera el monto de la obra en ejecución en la zona objeto del amparo. En relación a ello, indica que a fs. 166 se denunció que el monto de la obra que se encuentra realizando ARSA en el sector asciende a $ 5.045.433,58. Resalta que incluso es una obra que abarca sectores que no están comprendidos en este amparo.
Entiende así que si con ese importe se concretará una obra que excede la zona objeto del amparo, ello significa que la obra proporcional del sector tiene un valor incluso menor, motivo por el cual el monto de las astreintes es todavía más absurdo e irracional, convirtiendo a la sentencia en totalmente arbitraria.
En razón de ello, solicita que se dejen sin efecto las astreintes o, en su defecto, que se disponga su morigeración.
Finalmente, aduce que la sentencia en crisis omite indicar el destino de las astreintes dispuesto por la Ley B 2779, solicitando en subsidio que se le dé el destino que dicha norma establece.
A fs. 594/601 al contestar el amparista el traslado conferido, solicita que se rechace por improcedente el recurso interpuesto por la contraria.
Manifiesta que la resolución recurrida únicamente decide sobre la efectivización de las sanciones conminatorias de astreintes, una cuestión incidental y contingente del proceso principal, y respecto al monto de aquellas, lo que no encuadra en ninguno de los supuestos taxativos contemplados por el art. 20 de la ley B 2779.
Entiende asimismo que no puede alegarse que la resolución cuestionada incurra en una arbitrariedad manifiesta que permita habilitar, aún de forma excepcional, la instancia revisora ante el Superior Tribunal provincial.
Señala que el sistema previsto por la ley B 2779 no afecta ni vulnera el derecho de doble conforme previsto en los ap(s). 2 y 8 inc. h) de la Convención Americana de Derechos Humanos pues ningún derecho es absoluto, sino que siempre serán susceptibles de reglamentación conforme con lo dispuesto por el art. 28 de la Constitución Nacional.
Advierte que tal diseño recursivo, limitado razonablemente, tiene su razón de ser en los importantes bienes jurídicos colectivos que pueden tutelarse; en el caso, el medio ambiente y la salud pública de los ciudadanos que residen y transitan el barrio Los Olmos.
Menciona que la resolución atacada no presenta vicio o defecto alguno que la descalifique como acto jurisdiccional válido, de entidad suficiente que habilite excepcionalmente la vía recursiva.
En subsidio, contesta agravios señalando con relación al planteo de nulidad de la resolución de fs. 502/504 por no haberse realizado el traslado de la planilla de astreintes, que el mismo es improcedente. Indica que los principios de bilateralidad, igualdad de partes, defensa en juicio y debido proceso no han sido lesionados, estimando que la recurrente plantea un mero formalismo procesal como lo es la solicitud de nulidad por la nulidad misma.
Agrega que la recurrente no ha cumplido con las obligaciones de hacer a su cargo, por lo que se hicieron efectivas las astreintes mediante resolución de fecha 28-01-2019, la cual se encuentra firme y consentida, adquiriendo calidad de cosa juzgada.
Critica el agravio referido al monto resultante de la liquidación de astreintes, considerando que es independiente del presupuesto que requieren las obras a ejecutarse en el sector del barrio Los Olmos, puesto que su causa fuente y finalidad son bien distintas.
Concluye que el destino de los montos de astreintes que solicita la recurrente es improcedente, atento a que la sanción de astreintes no se corresponde con las "multas" que menciona la ley B 2779.
DICTAMEN DE LA PROCURACIÓN GENERAL
El señor Procurador General, doctor Jorge Oscar Crespo, a fs. 616/621 vta., dictamina que se debe hacer lugar parcialmente al recurso de apelación incoado.
Señala que no puede prosperar el agravio según el cual se habría omitido correr traslado a ARSA de la liquidación de astreintes practicada por el Municipio, toda vez que la apelante reconoce que con la providencia de fs. 483 se le ha dado traslado del escrito de fs. 481/482 vta. y de la documentación acompañada a fs. 466/480, pretendiendo escindir de dicho traslado la liquidación de astreintes que la amparista realiza en el capítulo I, b) del mismo escrito mencionado.
Entiende que igual destino merece la mención del recurrente referida a que la resolución sería nula por haberse omitido consignar el destino de las astreintes, cuando es sabido que el art. 37 del CPCC dispone que el importe de las sanciones pecuniarias que prevé será a favor del litigante perjudicado por el incumplimiento.
No obstante ello, advierte que, tal como lo expone el apelante, la decisión judicial recaída en autos resulta arbitraria.
Considera al respecto que la determinación adoptada por la magistrada a fs. 502/504 al imponer la suma en cuestión no ha hecho mérito de las tareas que sí se han efectuado por parte de la accionada, las que emergen del informe pericial obrante a fs. 394/402 vta. Ello, más allá que el monto resultante y su comparación con lo presupuestado para la obra tampoco parece cumplir con la exigencia de razonabilidad y proporcionalidad que debe primar en la determinación del monto de las sanciones conminatorias.
Señala que la última parte del art. 37 del CPCC establece que las condenas se graduarán en proporción al caudal económico de quien deba satisfacerlas y que "podrán ser dejadas sin efecto o ser objeto de reajuste" si el requerido "desiste de su resistencia y justifica total o parcialmente su proceder".
En suma, estima que en la presente causa se encuentran reunidos los extremos de excepción que permitirían la revisión del monto determinado en la sentencia atacada.
Finalmente, aclara que el temperamento de excepción propugnado lo es tendiente a mantener la proporcionalidad y razonabilidad en la imposición de las sanciones pecuniarias, pero en modo alguno implica que las mismas merezcan ser dejadas sin efecto.
ANÁLISIS Y SOLUCIÓN DEL CASO
Ingresando al análisis del recurso incoado adelanto que, en coincidencia con lo dictaminado por la Procuración General, corresponde hacer lugar parcialmente a la apelación interpuesta por el apoderado de la Fiscalía de Estado de la provincia de Río Negro.
Si bien este Cuerpo ha expresado reiteradamente que en los procesos de amparo la única sentencia recurrible, conforme a la ley P nº 2921 es la que resuelve la cuestión constitucional de fondo (cf. STJRNS4 Se. 75/13 "BELLO"; Se. 44/14 "PROVINCIA DE RÍO NEGRO" y Se. 27/15 "BARDEGGIA") y que no resultan apelables, en principio, aspectos procesales o colaterales que no hacen a la citada cuestión sustancial (cf. STJRNS4 Se. 128/17 "FERREYRA", entre otros), en el caso en examen se advierte un supuesto que habilita una excepción a la citada regla, en tanto se ha configurado un supuesto de arbitrariedad manifiesta (cf. STJRNS4 Se. 103/17 "FALCONE", Se. 122/18 "ICHAZO", Se. 100/19 "RIVAS").
Sentado lo anterior, y analizada la cuestión a la luz de la documentación obrante en autos, resultan pertinentes las consideraciones que a continuación se exponen.
En relación al primer agravio esgrimido por el recurrente, referido a que la resolución cuestionada resulta arbitraria por haberse omitido correr traslado de la liquidación de astreintes practicada por el apoderado de la Municipalidad de General Roca, este no amerita mayor análisis, toda vez que el propio apelante reconoce que mediante la providencia de fs. 483 se le dio traslado del escrito de fs. 481/482 vta. y de la documentación acompañada a fs. 466/480, razón por la que no puede pretender vulnerado su derecho de defensa por entender que tal traslado lo fue solo en relación al "hecho nuevo" allí denunciado.
Surge de estas actuaciones que el traslado se realizó en forma íntegra con la denuncia de hecho nuevo -punto I- y la liquidación de astreintes -punto I inc. b)- atento a que ambas cuestiones forman parte de un mismo escrito y presentación judicial.
Dicho traslado fue contestado a fs. 487 y vta., de modo que el recurrente tuvo oportunidad de impugnar la liquidación practicada. Es por ello que en tales condiciones, sostener que se violaron sus garantías procesales por el solo hecho que la providencia dispuso únicamente el traslado de la documentación y la denuncia de hecho nuevo sin expresa mención de la liquidación de astreintes resulta de un formalismo excesivo, carente de entidad suficiente para anular la resolución como pretende.
Por otra parte, el recurrente intenta con tal planteo reeditar una cuestión que ya fue tratada en autos conforme surge del proveído obrante a fs. 523 y que no ha sido impugnada.
Tampoco debe ser atendido el agravio referido a la nulidad de la resolución atacada por haberse omitido indicar el destino de las astreintes en el sentido dispuesto por la ley B 2779.
Tengo presente que el art. 37 del CPCC dispone que los jueces y tribunales podrán imponer sanciones pecuniarias compulsivas y progresivas tendientes a que las partes cumplan sus mandatos, cuyo importe será a favor del litigante perjudicado por el incumplimiento.
En tal sentido ha expresado este Cuerpo que "...no es admisible que la señora Jueza determine (...) el uso de fondos en virtud de las astreintes impuestas. A todo evento, deberá estarse a lo prescrito en el art. 37 del Código de Rito, en tanto dispone que el destino de las astreintes sea a favor del litigante perjudicado por el incumpliendo" (cf. STJRNS4 Se. 28/19 "MUNICIPALIDAD DE GENERAL ROCA").
Con respecto al resto de los cuestionamientos planteados por el recurrente referidos a la arbitrariedad de la resolución en crisis por haber aplicado astreintes omitiendo considerar las tareas realizadas por ARSA como si se tratara de un "litigante recalcitrante", y regulado una suma absurda e irracional que supera el monto total de la obra a realizar en la zona, entiendo que se han brindado argumentos suficientes que permiten justificar su viabilidad.
Vinculado a ello, este Cuerpo ha señalado que "...la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha descalificado por arbitrarias aquéllas sentencias que se hayan apartado de los criterios aceptados en la materia, soslayando la finalidad propia del instituto de las astreintes -que actúa como presión psicológica sobre el deudor- y que únicamente se concreta en una pena cuando se desatiende injustificadamente el mandato judicial" (Fallos: 322:68). (…) Se ha destacado también su carácter provisional y la ausencia de definitividad de la decisión que las impuso (Fallos 320:61; 326:3081). No se ven alcanzadas por la cosa juzgada ni por el principio de preclusión procesal; y son susceptibles de revisión respecto de su reajuste o cese por el ulterior cumplimiento de la obligación de hacer que le fuera impuesta al obligado (Fallos 326:3081).
Dicho de otro modo, las astreintes constituyen una amenaza por la que el conminado se hará pasible de una multa, en tanto y en cuanto no cumpla con la orden o mandato judicial. Si la conminación resulta eficaz y el deudor acata la resolución del juez, éste puede, en función de las circunstancias del caso, reducir la multa o incluso dejarla sin efecto (cf. STJRNS4 Se. 100/19 "RIVAS").
"La doctrina es conteste en tal sentido: las astreintes tienen como finalidad vencer la resistencia de un deudor recalcitrante que se obstina en no cumplir, pese a la existencia de un mandato judicial que lo obliga a ello. Es una forma de coacción psicológica a doblegar la voluntad del renuente (Trigo Represas y Compagnucci de Caso, en Código Civil de la República Argentina, Explicado, T° II, Rubinzal Culzoni, 2011, p. 725). No constituyen una condena, sino una amenaza a ser condenado. Al respecto se ha dicho que no corresponde aplicarlas a quien no es un litigante recalcitrante en el cumplimiento de la sentencia, aunque lo haga con cierta demora y negligencia" (cf. STJRNS4 Se. 24/18 "BAFFONI").
En el caso particular de autos, se advierte que la resolución impugnada al imponer la suma en cuestión ha soslayado la valoración de las tareas efectivamente realizadas por la accionada, resultantes del informe pericial de fs. 394/402 vta.
Por otra parte, el monto de las astreintes -$5.700.000- supera ampliamente el valor de la obra en ejecución en la zona objeto del amparo pues, según lo denunciado por el recurrente a fs. 166, el importe presupuestado para el total de la obra que está realizando ARSA en el sector asciende a $ 5.045.433,58, el cual abarca incluso áreas no comprendidas en el amparo, resultando irrazonable en comparación con la suma equivalente a las obras requeridas.
Tiene dicho este Tribunal que la exigencia de razonabilidad y proporcionalidad que debe primar en la determinación del monto de las sanciones conminatorias no es la satisfacción del interés pecuniario del acreedor sino vencer la resistencia del deudor a acatar lo ordenado (cf. STJRNS4 Se. 24/18 "BAFFONI").
Por ello también se ha reconocido que la sanción de astreintes debe disminuirse si no resulta proporcional con los perjuicios generados por la demora en el cumplimiento de la sentencia ni con el actuar del apelante, quien, si bien podría haber adoptado una mayor diligencia en su obrar, no puede ser considerado como un incumplidor recalcitrante -CNCiv. Sala B. 04-07-2016 "Lúques, Silvina Nora y otros c. Husson, Alejandra s/ interdicto". LA LEY 10-08-2016, 10-08-2016, 11- LA LEY 2016-D, 600 AR/JUR/44008/2016-.
Corresponde tener presente que las astreintes en tanto sanciones pecuniarias de carácter conminatorio se corresponden con una facultad de orden que todo Magistrado puede y debe ejercer, llegado el caso de incumplimiento, pero que a la vez resultan disponibles por el mismo Juez. Así la jurisprudencia ha expresado: "...no cabe reparar sólo en un mero cómputo de los días transcurridos si, en términos generales, se observa una conducta que si bien no habilita, en las particulares circunstancias del caso, a dejar sin efecto las astreintes, resulta procedente admitir su reducción conforme lo propicia el juez de primera instancia" -cf. "Bustos, Segundo c/ EFA s/ accidente" del 25-06-04, Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala VII-" (cf. STJRNS4 Se. 24/18 "BAFFONI").
A su vez este Cuerpo ha precisado que "…al igual que en el precedente "BAFFONI" (…) las astreintes no se devengarán en días inhábiles (…) por lo que corresponderá reformular el cómputo oportunamente practicado -considerando solo los días hábiles-" (cf. STJRNS4 Se. 51/19 "GALBATO").
Cabe recordar que el art. 37 del CPCC al regular las sanciones conminatorias dispone que ellas se graduarán en proporción al caudal económico de quien deba satisfacerlas y podrán ser dejadas sin efecto o ser objeto de reajuste, si aquel desiste de su resistencia y justifica total o parcialmente su proceder, cuestiones que no han sido meritadas por la magistrada.
DECISIÓN
En virtud de lo expuesto, estimo que en estas actuaciones se encuentran reunidos los extremos de excepción que habilitan la revisión del monto determinado en la sentencia en crisis; por ello corresponde hacer lugar parcialmente al recurso de apelación incoado por el apoderado de la Fiscalía de Estado de la provincia de Río Negro; revocar el pronunciamiento dictado por la Jueza de amparo a fs. 502/504 y reenviar las actuaciones a origen a fin de que se determine las tareas efectivamente realizadas por la accionada resultantes del informe pericial de fs. 394/402 vta. y establezca el monto pecuniario con resguardo a los principios de proporcionalidad y razonabilidad conforme doctrina sentada por este Cuerpo. Costas por su orden (art. 68 párr. 2 del CPCC).
ASÍ VOTO.
El señor Juez doctor Sergio M. BAROTTO y la señora Jueza doctora Liliana L. PICCININI, dijeron:
Adherimos a la solución propuesta por el señor Juez del voto ponente.
ASÍ VOTAMOS.
EL señor Juez doctor Enrique J. MANSILLA y la señora Jueza doctora Adriana C. ZARATIEGUI, dijeron:
Atento la coincidencia entre los señores jueces preopinantes, nos abstenemos de emitir opinión (art. 38 L.O.).
ASÍ VOTAMOS.
Por ello:
EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA
R E S U E L V E:
Primero: Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación incoado por el apoderado de la Fiscalía de Estado de la provincia de Río Negro; revocar el pronunciamiento dictado por la Jueza de amparo a fs. 502/504 y reenviar las actuaciones a origen a fin de que se determine las tareas efectivamente realizadas por la accionada resultantes del informe pericial de fs. 394/402 vta. y establezca el monto pecuniario con resguardo a los principios de proporcionalidad y razonabilidad conforme doctrina sentada por este Cuerpo. Costas por su orden (art. 68 párr. 2 del CPCC).
Segundo: Registrar, notificar y oportunamente, devolver al Tribunal de origen.
Se deja constancia que el doctor Sergio M. Barotto no suscribe la presente, no obstante haber participado del Acuerdo, por encontrarse en uso de licencia (art. 38 L.O.).
Firmado digitalmente APCARIÁN - PICCININI - MANSILLA - ZARATIEGUI

En igual fecha ha sido firmado digitalmente el instrumento que antecede en los términos y alcances de la Ley Nac. 25.506 y Ley A. 3997, Res. 398/05 y Ac. 12/18-STJ. CONSTE.
Fdo.: ANA J. BUZZEO SECRETARIA SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA